Acreditación de la solvencia económica y técnica por una empresa de nueva creación en un contrato de servicios

Planteamiento

Este ayuntamiento tiene previsto licitar un contrato de servicios para una actuación musical por procedimiento negociado sin publicidad.

La empresa en cuestión es de nueva creación. ¿Qué manera tiene de acreditar una empresa de nueva creación la solvencia económica y técnica?

Respuesta

El art. 86.1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-, dispone que la solvencia económica y financiera y técnica o profesional para un contrato se acreditará mediante la aportación de los documentos que se determinen por el órgano de contratación de entre los previstos en los arts. 87 a 91 LCSP 2017.

Sin perjuicio de lo establecido en el párrafo siguiente, para los contratos que no estén sujetos a regulación armonizada el órgano de contratación, además de los documentos a los que se refiere el párrafo primero, podrá admitir de forma justificada otros medios de prueba de la solvencia distintos de los previstos en los arts. 87 a 91 LCSP 2017.

Cuando por una razón válida, el operador económico no esté en condiciones de presentar las referencias solicitadas por el órgano de contratación, se le autorizará a acreditar su solvencia económica y financiera por medio de cualquier otro documento que el poder adjudicador considere apropiado.

Y el art. 87.3 LCSP 2017 indica que en el anuncio de licitación o invitación a participar en el procedimiento y en los pliegos del contrato se especificarán los medios, de entre los recogidos en este artículo, admitidos para la acreditación de la solvencia económica y financiera de los empresarios que opten a la adjudicación del contrato, con indicación expresa del importe mínimo, expresado en euros, de cada uno de ellos.

Pues bien, en principio, el precepto insiste en que es el órgano de contratación el que elige o especifica los medios de acreditación de la solvencia, por lo que si no se ha establecido en el pliego un medio específico no podría utilizarse. Pero parece obvio que no establecer un medio alternativo para las empresas de nueva creación supondría una limitación no justificada a la libre concurrencia en las licitaciones públicas.

Por último, el órgano de contratación debe dar la posibilidad de integración de su solvencia por medios externos, dando así cumplimiento a lo previsto en el art. 87.4 LCSP 2017, según el cual “la solvencia económica y financiera requerida deberá resultar proporcional al objeto contractual de conformidad con lo establecido en el artículo 74.2, no debiendo en ningún caso suponer un obstáculo a la participación de las pequeñas y medianas”.

Por otra parte, el art. 90 LCSP 2017, regula la solvencia técnica o profesional en los contratos de servicios. El apartado 4 de este artículo se refiere en concreto a la acreditación de la solvencia para empresas de nueva creación, y establece al respecto que:

• “En los contratos no sujetos a regulación armonizada, cuando el contratista sea una empresa de nueva creación, entendiendo por tal aquella que tenga una antigüedad inferior a cinco años, su solvencia técnica se acreditará por uno o varios de los medios a que se refieren las letras b) a i) anteriores, sin que en ningún caso sea aplicable lo establecido en la letra a), relativo a la ejecución de un número determinado de servicios.”

El objeto de esta norma es favorecer la concurrencia, al permitir participar a empresas que, por su reciente creación, difícilmente podrían participar en licitaciones públicas si se utiliza como criterio de solvencia la experiencia, abriendo las licitaciones públicas a un mayor número de potenciales licitadores. En esos casos, debe autorizarse la acreditación de la solvencia técnica o profesional por cualquier otro medio que se considere apropiado, a juicio de la mesa u órgano de contratación, de entre los restantes de ese artículo si es que los pliegos no han llegado a concretar esos medios para empresas de nueva creación. 

Resulta oportuno citar la Recomendación de la JCCP del Estado a los órganos de contratación en relación con diversos aspectos relacionados con la entrada en vigor de la Ley de Contratos del Sector Público, en sesión celebrada el 28 de febrero de 2018, en cuanto señala textualmente que:

• “… la Directiva 2014/24//UE admite medios alternativos de acreditación de la solvencia económica y financiera pero no de la solvencia técnica o profesional, que se ha de acreditar estrictamente por uno o varios de los medios enumerados en la norma. (…). Lo que se recoge respecto de la solvencia técnica es una previsión tendente a flexibilizar la acreditación de la solvencia técnica o profesional por las empresas de nueva creación, respecto de los contratos de obras, suministros y servicios que no están sujetos a regulación armonizada (…). De aquí se deduce la idea de que la voluntad del legislador ha sido la de reconocer flexibilidad para acreditar la solvencia técnica y profesional por las empresas de nueva creación sólo respecto de los contratos no sujetos a la Directiva que menciona, que son precisamente aquellos que por razón de su importe conllevan una menor sujeción a la rigidez de los requisitos de solvencia y cuya ejecución implica generalmente una menor complejidad técnica.

• Todo ello debe entenderse sin perjuicio de que, conforme a la reiterada doctrina de esta Junta Consultiva, la determinación de los requisitos de solvencia exigibles, siempre dentro de los que enumera la Ley, corresponde al órgano de contratación, “sin que pueda identificarse la discriminación con la circunstancia de que unos licitadores puedan cumplir con las exigencias establecidas y otros no” (Dictamen de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado 51/2005, de 19 de diciembre). De este modo, incluso en los contratos sujetos a regulación armonizada podrá el órgano de contratación no aplicar el requisito de acreditar la relación de las obras, suministros, servicios o trabajos ejecutados en los últimos años si no es indispensable para acreditar la solvencia técnica. Pero si lo exige, en estos contratos no se aplicaría la excepción tantas veces aludida respecto de las PYMES.”

De manera que podemos concluir que debe existir flexibilidad para acreditar la solvencia técnica y profesional por las empresas de nueva creación sólo respecto de los contratos no sujetos a regulación armonizada, si bien y en el caso de contratos de servicios SARA, es exigible a la empresa de nueva creación la acreditación del requisito de solvencia técnica según lo especificado en el pliego de cláusulas administrativas particulares, y en caso de no poseerla en el plazo final de solicitudes, la misma debe ser excluida.

En cuanto al criterio mantenido en tal sentido por los órganos consultivos, tribunales administrativos de contratación, y la jurisprudencia, resulta ilustrativo hacer alusión a la Resolución 747/2016, de 23 de septiembre, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales , que expone la doctrina general sobre los criterios de solvencia exigibles en la contratación pública en base a la jurisprudencia, con cita de los informes más relevantes de la JCCA del Estado, que podemos sintetizar en base a las siguiente consideración:

• “La normativa de contratación pública exige para poder contratar con los distintos poderes adjudicadores el cumplimiento previo de los requisitos de capacidad y solvencia, en sus distintas vertientes económica y financiera, técnica y profesional, con el objetivo de garantizar la idoneidad del licitador para la ejecución de la prestación demandada. Estas exigencias de capacidad y solvencia se conforman como un requisito o condición `sine qua non´, cuyo no cumplimiento justifica la exclusión de la licitación. Y ello con el fin de garantizar el interés público que es causa de todo contrato público.”

Resulta reseñable aquí, la Resolución 997/2023, de 27 de julio, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, en la que “el Tribunal interpreta que las opciones que establece el art. 90.4 LCSP para las empresas de nueva creación, deben ser concretadas por el órgano de contratación en el PCAP. El artículo 90.1, que es el que enumera los medios, dispone que la solvencia técnica debe acreditarse por uno o varios de los medios siguientes, a elección del órgano de contratación. En la Resolución 1875/2021, relativa a un recurso contra pliegos, dijimos que: “El recurso considera que los pliegos infringen el artículo 90.4 de la LCSP por no contemplar criterios de solvencia alternativos para empresas de nueva creación, vulnerando el principio de igualdad al tratar igual a todos los potenciales licitadores, aunque no se encuentren en una situación equiparable.

De considerarse aplicable para las empresas de nueva creación del artículo 90.4 de la LCSP, el criterio supletorio del artículo 90.2 de la LCSP, quedaría sin efecto la previsión del mismo artículo 90.4, por lo que la única interpretación posible es entender que el artículo 90.4, en relación con el artículo 90.2, exige que los pliegos especifiquen el criterio de solvencia elegido para dichas empresas de nueva creación con el detalle exigido en dicho artículo 90.2, sin que en ese caso se pueda acudir a un criterio supletorio al amparo del artículo 92 de la LCSP”.

Si bien, en los contratos de suministros y de servicios sometidos a regulación armonizada no resulta posible establecer unas condiciones de solvencia técnica diferenciadas para las empresas de nueva creación y para el resto de las empresas (Informe JCCA 44/23, de 21 de marzo de 2024, sobre la solvencia técnica exigible a las empresas de nueva creación).

Conclusiones

1ª. El art. 86.1 LCSP 2017, dispone que la solvencia económica y financiera y técnica o profesional para un contrato se acreditará mediante la aportación de los documentos que se determinen por el órgano de contratación de entre los previstos en los arts. 87 a 91 de dicha Ley. Para los contratos que no estén sujetos a regulación armonizada el órgano de contratación, además de los documentos a los que se refiere el párrafo primero, podrá admitir de forma justificada otros medios de prueba de la solvencia distintos de los previstos en los arts. 87 a 91 LCSP 2017.

2ª. Cuando por una razón válida, el operador económico no esté en condiciones de presentar las referencias solicitadas por el órgano de contratación, se le autorizará a acreditar su solvencia económica y financiera por medio de cualquier otro documento que el poder adjudicador considere apropiado. Parece obvio, por tanto, que no establecer un medio alternativo para las empresas de nueva creación supondría una limitación no justificada a la libre concurrencia en las licitaciones públicas.

3ª. El art. 90 LCSP 2017 regula la solvencia técnica o profesional en los contratos de servicios. El apartado 4 de este artículo se refiere en concreto a la acreditación de la solvencia para empresas de nueva creación, respecto de los contratos no sujetos a regulación armonizada. En esos casos, debe autorizarse la acreditación de la solvencia técnica o profesional por cualquier otro medio de entre los restantes de ese artículo al licitador, en la medida en que se haya determinado por el órgano de contratación.

La única interpretación posible, según la doctrina, es entender que el art. 90.4 LCSP 2017, en relación con el art. 90.2 LCSP 2017, exige que los pliegos especifiquen el criterio de solvencia elegido para dichas empresas de nueva creación con el detalle exigido en el mismo, sin que en ese caso se pueda acudir a un criterio supletorio al amparo del art. 92 LCSP 2017.

4ª. Si bien y en el caso de contratos de servicios SARA, es exigible a la empresa de nueva creación en igualdad con el resto de las empresas, la acreditación del requisito de solvencia técnica según lo especificado en el pliego de cláusulas administrativas particulares, y en caso de no poseerla en el plazo final de solicitudes, la misma debe ser excluida.