Acción pública: condición del denunciante en el expediente y derecho a la intimidad como límite para el acceso a los documentos

Planteamiento

Se ha incoado expediente administrativo de protección de la legalidad urbanística contra la propiedad de una finca. La persona denunciante (en representación de una sociedad) ha solicitado ser parte interesada del expediente y ahora nos ha solicitado las fotografías del interior de la finca, realizadas por la arquitecta municipal, que forman parte como anexo de su informe técnico.

Como entramos en la acción pública en materia de urbanismo, la ley de transparencia y la ley de protección de datos, tenemos dudas sobre si podemos entregar las fotografías del interior de la finca aunque sea parte interesada del expediente.

Agradeceríamos su opinión al respeto.

Respuesta

La denuncia es un acto de un particular que pone en conocimiento de la Administración una serie de hechos que pueden constituir una ilegalidad y, consecuentemente, dar lugar a la iniciación de un determinado procedimiento administrativo, pero éste no se inicia a instancias de dicho interesado -que no ostenta tal condición-, sino incoado de oficio por ésta, pues es la decisión del órgano administrativo, en suma, la que produce dicha actuación, al margen de que la misma se haya adoptado como consecuencia de las manifestaciones del citado denunciante.

Dicha consideración queda plasmada en el art. 62.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas -LPACAP-, que define la denuncia como “el acto por el que cualquier persona, en cumplimiento o no de una obligación legal, pone en conocimiento de un órgano administrativo la existencia de un determinado hecho que pudiera justificar la iniciación de oficio de un procedimiento administrativo”.

Es decir, la denuncia de un tercero no impone a la Administración la obligación de incoar expediente a instancia de parte, aunque sí puede provocar el impulso de su actividad investigadora, de la que puede deducirse su iniciación cuando ésta considere que existen indicios de la comisión de acto ilícito, motivo por el cual las figuras de interesado y denunciante no son iguales ni, consecuentemente, gozan de los mismos derechos en el seno del procedimiento administrativo, como así se recoge expresamente en el art. 62.5 LPACAP, que determina que “la presentación de una denuncia no confiere, por sí sola, la condición de interesado en el procedimiento”.

Tradicionalmente, al denunciante , en principio, solo se le otorgaba el derecho a ser informado de la iniciación o no del procedimiento, y así se prevé actualmente de la misma manera en el art. 64.1 LPACAP y que, referido a los procedimientos de naturaleza sancionadora, establece que: “asimismo, la incoación se comunicará al denunciante cuando las normas reguladoras del procedimiento así lo prevean”, por lo que dicha figura no goza del ámbito más extenso de derechos del que disfrutan los interesados, recogidos expresamente en el art. 53 LPACAP, y a los que en todo caso existe obligación de notificarles todas las resoluciones y actos administrativos que afecten a sus derechos e intereses (art. 40.1 LPACAP).

Por consiguiente, el denunciante, por el mero hecho de serlo, no tiene derecho a acceder al expediente, pues la Ley sólo le reconoce el derecho a que se le notifique el acuerdo de iniciación.

Ahora bien, como se expone en la consulta, nos encontramos ante el ejercicio de la acción pública en materia de urbanismo, por lo que, para contextualizar el asunto, y no obstante proceder de un tribunal con jurisdicción territorial distinta a la de la Comunidad Autónoma del consultante, interesa reseñar, por descriptiva, lo indicado en la Sentencia del TSJ Canarias de 2 de septiembre de 2013 en la cual se razona como sigue:

• “La acción pública urbanística es una previsión del legislador que se sucede en los distintos textos urbanísticos (…). Se trata de una acción en materia urbanística, en la que la legislación aplicable permite a los ciudadanos exigir la observancia de la legislación urbanística y de los Planes, Programas, Proyectos, Normas y Ordenanzas que resulten en cada caso de aplicación.

• Precisamente el legislador ha querido que la acción sea pública lo que comporta que se reconoce "ex lege" a todas las personas la titularidad del interés jurídicamente tutelable, a través del ejercicio de dicha acción, aun cuando de la anulación o del mantenimiento de los actos recurridos no llegara a derivarse para quien recurre ninguna ventaja o perjuicio jurídico individualizable, siendo el fundamento de esta atribución "popular" de la acción, la cotitularidad por todas las personas del interés social difuso en promover la defensa y obtener la observancia de la legalidad urbanística como cauce de satisfacción del interés general en la utilización no especulativa del suelo.

• De una interpretación literal de tales preceptos se deduce que «será pública la acción para exigir (…) la observancia de la legislación urbanística...»; pero ello no implica que esta acción pública también comprenda, -en toda su extensión -, la potestad sancionadora que corresponde a las distintas Administraciones.

• La acción pública comprende la legitimación a ella inherente para la restauración de la legalidad urbanística quebrantada; mientras la legitimación para instar la imposición de sanciones cuando la actuación enjuiciada, además de ilegal, se halle adecuadamente tipificada como falta administrativa, viene determinado por los principios generales sancionadores, que exigen una legitimación que comprenda un interés directo, y se sitúa en plano distinto de la observancia de la legislación urbanística.

• Este sentido es el que se recoge en todas y cada una de las sentencias que la propia parte recurrente-apelante alega. Puede admitirse que el derecho general a hacer que se cumpla la legislación urbanística, puede comprender la legitimación para interesar que se incoe un procedimiento sancionador, pero sin que exista una legitimación del mismo para exigir ante la jurisdicción contencioso-administrativa que se dicte una resolución administrativa sancionadora, o para exigir que se anule la resolución administrativa que resuelve el procedimiento sancionador. Para ello es necesaria la legitimación cualificada de quienes ostentan un derecho o interés legítimo.

• (…) Como se observa, se admite legitimación para instar la incoación del procedimiento sancionador, pero la legitimación actora no es reconocida para impugnar la resolución que resuelve el expediente bien en el sentido de no ser procedente la sanción o bien imponiéndola.”

Así pues, el denunciante, por el mero hecho de denunciar, no se convierte per se en parte interesada. De ahí que la jurisprudencia no reconozca por regla general al denunciante la condición de interesado. No obstante, al no ser, con carácter general, el denunciante parte en el procedimiento, cabe la posibilidad de que dicho denunciante reúna, además, la condición de interesado, ya que ambas condiciones son perfectamente compatibles entre sí, porque, por ejemplo, se haya visto directamente perjudicado como consecuencia de la infracción; en este caso, el interesado estará legitimado para intervenir en las distintas fases del procedimiento como interesado administrativo, así como para recurrir la resolución sancionadora tanto en vía administrativa como judicial, previo reconocimiento dentro de la tramitación del expediente administrativo de su condición de interesado en el mismo.

No se especifica en la consulta si el Ayuntamiento ha otorgado o no la condición de interesado en el expediente al denunciante.

En cuanto al acceso al expediente, en caso de no ser reconocida su condición de interesado en el mismo, debemos acudir a lo dispuesto en el art. 70.3 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local -LRBRL-, al señalar que todos los ciudadanos tienen derecho a obtener copias y certificaciones acreditativas de los acuerdos de las corporaciones locales y sus antecedentes, así como a consultar los archivos y registros en los términos que disponga la legislación de desarrollo del art. 105.b) de la Constitución Española -CE-. La denegación o limitación de este derecho, en todo cuanto afecte a la seguridad y defensa del Estado, la averiguación de los delitos o la intimidad de las personas, deberá verificarse mediante resolución motivada.

La legislación de desarrollo del art. 105.b) CE venía dada por el derogado art. 37 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común -LRJPAC- (actual art. 13.d) LPACAP), en la redacción dada por la Disp. Final 1ª de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno -LT-, indicando que:

• “Los ciudadanos tienen derecho a acceder a la información pública, archivos y registros en los términos y con las condiciones establecidas en la Constitución, en la Ley de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno y demás leyes que resulten de aplicación.”

Asimismo, la LT, en relación con el derecho de acceso, establece que el mismo puede ser limitado cuando acceder a la información suponga un perjuicio para la prevención, investigación y sanción de los ilícitos penales, administrativos o disciplinarios, y para la igualdad de las partes en los procesos judiciales y la tutela judicial efectiva.

Por otro lado, interesa apuntar que otra de las grandes limitaciones vienen derivadas de la LO 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales -LOPD 2018-.

En consecuencia, el derecho del ciudadano a acceder a los expedientes de obras y disciplina urbanística que figuren en los archivos y registros no está necesitado de justificación de ningún interés legítimo cuando ese derecho se ejerce sobre la documentación perteneciente a expedientes conclusos a los que se refería el derogado art. 37.1 LRJPAC, en su redacción original, y ello desde la óptica del art. 105.b) CE y del art. 12 LT.Cuestión distinta es el acceso a la documentación de un expediente vivo que sólo puede reclamarla quien es parte en el mismo, pues tal acceso es un instrumento de los derechos de defensa y de la relativa igualdad de partes en el procedimiento, institutos ambos que se encauzan a la mayor eficacia de la acción administrativa que nos ocupa.

Ahora bien, la acción pública urbanística del ciudadano no supone forzar los límites del derecho de acceso fijados en los arts. 14 y 15 LT más allá de la excepción al requisito general de legitimación que el ejercicio de la acción pública supone.

En definitiva, la acción pública, como fundamento del derecho de acceso a los archivos y registros administrativos, atribuye al ciudadano la condición de interesado, pero se halla sujeta a los mismos límites y excepciones que el derecho de información con carácter general (documentos no terminados, afectación al derecho a la intimidad, secretos oficiales, etc.).

Ciñéndonos al supuesto objeto de consulta, y en el caso de que al denunciante se le haya otorgado la condición de interesado, debemos concluir que el derecho de información y acceso al expediente no es ilimitado, toda vez que puede entrar en colisión con el derecho a la intimidad del titular de la finca. En concreto, el acceso a las fotografías tomadas por el arquitecto municipal como anejas a su informe, se debe ser extremadamente cuidadoso.

Evidentemente, no es lo mismo que la citada finca constituya el domicilio de su titular, en cuyo caso, y a nuestro entender, la entrega de las fotos, salvo que mediara el consentimiento de dicho titular, podría vulnerar su derecho a la intimidad, que si se tratara, por ejemplo, de un inmueble en construcción en el cual resulta improbable que podamos encontrar elementos de la intimidad del titular susceptibles de ser vulnerados.

Por ello, corresponde al Alcalde ponderar adecuadamente los intereses en conflicto y resolver en cuanto a la solicitud realizada por el consultante, teniendo presente tanto el derecho de éste al acceso al expediente, como el derecho a la intimidad del denunciado si este pudiera ser vulnerado.

Conclusiones

1ª. La condición de denunciante no otorga per se la condición de interesado en el expediente, lo cual no impide que se reúnan las dos condiciones (denunciante e interesado), pero para adquirir la última condición debe existir titularidad de un derecho subjetivo o interés legítimo afectado en el expediente.

2ª. La condición de denunciante no otorga derecho de acceso al expediente si carece de la condición de interesado.

3ª. La condición de interesado sí otorga derecho de acceso al expediente a los efectos de poder participar en el mismo de forma contradictoria en defensa de su derecho subjetivo o interés legítimo afectado.

4ª. Sin embargo, dicho derecho no es ilimitado, sobre todo cuando, como en el presente caso, puede entrar en conflicto con el derecho a la intimidad del denunciado.

5ª. Corresponde al Alcalde valorar las circunstancias concretas del caso, a saber: a) Si el denunciante ostenta, además, la condición de interesado; b) Si la entrega al denunciante de las fotografías solicitadas puede vulnerar el derecho a la intimidad del denunciado.

6ª. En caso de que el denunciante tenga la condición de interesado y la entrega de las fotografías no entre en conflicto con el derecho a la intimidad, debe accederse a lo solicitado. En caso contrario, y de forma motivada, debe denegarse dicha entrega.