Abono de diferencias retributivas por realización de funciones de superior categoría por funcionario municipal

Planteamiento

Una funcionaria, jefa de negociado del departamento de sanidad, reclama el abono de una diferencia salarial por realizar tareas propias de un técnico de sanidad, en concreto la elaboración de informes técnico-sanitarios relativos a licencias de apertura, desratización, bienestar animal, entre otros.

Su titulación es grado en psicología de la salud y únicamente cuenta con un decreto que la habilita para desempeñar las funciones de su plaza como administrativo, jefa de negociado de sanidad.

¿Sería legal proceder al abono de la diferencia retributiva, teniendo en cuenta que no tiene nombramiento para realizar dichas funciones y que carece de la titulación específica necesaria para elaborar tales informes?

Respuesta

Con carácter previo, hemos de recordar que, en el ámbito de la función pública, no se contiene una regulación concreta que determine el abono de las diferencias retributivas cuando se realizan funciones de superior categoría. Únicamente se refiere a este respecto, con carácter general, el art. 73.2 del RDLeg 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público -TREBEP-, al establecer que:

• “2. Las Administraciones Públicas podrán asignar a su personal funciones, tareas o responsabilidades distintas a las correspondientes al puesto de trabajo que desempeñen siempre que resulten adecuadas a su clasificación, grado o categoría, cuando las necesidades del servicio lo justifiquen sin merma en las retribuciones.”

De esta forma, una de las cuestiones litigiosas más habituales en nuestros ayuntamientos se sustenta sobre reivindicaciones de las retribuciones y forma de pago del puesto de categoría superior por parte de quien lo ocupa transitoriamente, en casos en que la Administración, eludiendo los mecanismos legales para su cobertura con funcionarios de la categoría adecuada (comisiones de servicios, adscripciones provisionales, redistribuciones de efectivos, permutas, etc.), decide, por resolución expresa o bien, en otras ocasiones, de manera tácita, que un funcionario de categoría inferior desempeñe tales funciones propias de puesto reservado a funcionarios de otro grupo o categoría.

Con carácter general, se ha venido entendiendo que es necesario que exista un nombramiento o investidura formal. A estos efectos, resulta de interés la Sentencia del TSJ Galicia de 19 de septiembre de 2012 que cita la jurisprudencia del TS y dice:

• “La jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, en sus sentencias de 27 de junio de 2007 y 21 de junio de 2011, ha permitido que un funcionario que desempeña funciones de categoría superior perciba las retribuciones complementarias objetivamente vinculadas al puesto de trabajo, pero para ello resulta inexcusable, en primer lugar, un nombramiento o investidura formal, y en segundo lugar que las funciones de categoría superior se realicen de forma completa, estable y exclusiva, no de modo ocasional, discontinuo o compartido. (...). Y es que resultaría contradictorio que la Administración le reconociera a un funcionario capacidad o aptitud suficiente para el desempeño provisional de un determinado puesto de trabajo y, simultáneamente, le negara los derechos económicos vinculados a ese mismo puesto, pudiendo llegar, incluso, a producir un resultado de difícil justificación desde la perspectiva del principio de igualdad al generar una situación de diferencia retributiva a pesar de que el cometido funcionarial estuviera referido a idénticas actividad y funciones (…)”

Sin embargo, desde hace un tiempo, el TS viene entendiendo que para aquellas funciones que van más allá de una simple sustitución anecdótica, procede el abono de las retribuciones complementarias del puesto que realmente se está ejerciendo; así, “mientras ningún reproche parece suscitar que un ejercicio puntual de funciones de otro puesto no comporte el derecho a percibir las retribuciones complementarias de este último, tal como dicen esos artículos, solución diferente había de darse cuando del ejercicio continuado de todas o de las funciones esenciales de ese ulterior puesto se tratase. Mientras que el primero, indicábamos, no suscita dudas de que cae bajo las previsiones de los preceptos presupuestarios, el segundo caso, contemplado desde el prisma de la igualdad, conduce al reconocimiento del derecho del funcionario en cuestión a las retribuciones complementarias del puesto que ejerce verdaderamente con el consentimiento de la Administración” (sentencia del TS 7 de mayo de 2029).

Igualmente, la sentencia del TS de 18 de enero de 2018 señala que:

• “Contrastada esa prescripción con el principio de igualdad, concretado ahora en la afirmación de que a igual trabajo debe corresponder igual retribución, no parece representar el impedimento advertido por la Sala de Madrid. La realización de tareas concretas, se supone que, de otro puesto mejor retribuido, no es el presupuesto a partir del que se ha formado la jurisprudencia de la que se viene hablando. El dato que ha considerado es, en realidad, el ejercicio material de otro puesto en su totalidad o en sus contenidos esenciales o sustantivos --es la identidad sustancial la relevante-- pero a eso no se refiere la norma presupuestaria porque tal desempeño es algo diferente a llevar a cabo tareas concretas. Así, pues, mientras que ningún reproche parece suscitar que un ejercicio puntual de funciones de otro puesto no comporte el derecho a percibir las retribuciones complementarias de este último, tal como dicen esos artículos, solución diferente ha de darse cuando del ejercicio continuado de las funciones esenciales de ese ulterior puesto se trata. Mientras que el primero no suscita dudas de que cae bajo las previsiones de los preceptos presupuestarios, el segundo caso, contemplado desde el prisma de la igualdad, conduce al reconocimiento del derecho del funcionario en cuestión a las retribuciones complementarias del puesto que ejerce verdaderamente con el consentimiento de la Administración.”

También es clara la sentencia del TSJ Canarias de 1 de diciembre de 2014 con el siguiente tenor literal:

• “Lo decisivo es que el recurrente desempeña por asignación efectiva un puesto de trabajo que debió ocupar un funcionario con categoría de Inspector de la Policía Local, lo que significa, conforme a reiterada jurisprudencia, que tiene que percibir las retribuciones complementarias que hubiera debido percibir el Jefe de la Policía Local con categoría de Inspector. Lo contrario supone una verdadera discriminación, sin que el que desempeña al puesto tenga que soportar que no exista cobertura presupuestaria o cuantificación económica, pues, como interesado, tiene derecho a percibir las retribuciones complementarias que corresponderían a un Inspector de la Policía Local y, si no se han establecido, tiene derecho a que se establezcan y se reconozca el derecho a percibir dichas retribuciones complementarias que, por la categoría del puesto, tienen que ser superiores a las que corresponde percibir a los Subinspectores, lo que, trasladado al caso, significa que tiene derecho a las diferencias retributivas entre las que corresponden a un Subinspector y las que corresponden a un Inspector de la Policía Local.”

Por tanto, si bien sería recomendable que el ayuntamiento dictara algún acto administrativo atribuyendo a esta funcionaria el ejercicio de las funciones, lo cierto es que, si ha venido desempeñándolas, según la doctrina expuesta, debe procederse a su abono. En otro caso, la funcionaria afectada podría, igualmente, incoar un procedimiento de responsabilidad patrimonial al ayuntamiento, con independencia, por supuesto, de la posibilidad de acudir a la vía judicial.

Al respecto, se recomienda la lectura de las siguientes consultas:

• - ¿Tiene derecho un empleado municipal a la retribución de diferencias salariales por realización de funciones de su jefe durante 5 días de vacaciones de éste?

• - Adscripción a puesto de trabajo de categoría superior: consecuencias retributivas. ¿Existiría alguna diferencia salarial si se tratase de un secretario interino?

• - Canarias. Abono de diferencias retributivas por ejercicio de funciones de superior categoría en la Policía Local.

• - Tramitación de reclamación por responsabilidad patrimonial del ayuntamiento por diferencias retributivas.

• - Respuesta del ayuntamiento ante reiteración por funcionario municipal de solicitud de diferencia retributiva.

Conclusiones

1ª.  El ejercicio de funciones de superior categoría, y su consiguiente retribución, debería estar amparado por un acto administrativo.

2ª. En caso de no ser así, el TS tiene indicado que, cuando ese ejercicio no es eventual, como es el caso, no pude exonerarse a la entidad de su abono, puesto que el propio ayuntamiento es conocedor (y consentidor) de la situación. De lo contrario, se produciría un enriquecimiento injusto de la administración, que se beneficia de los servicios de superior categoría, efectivamente prestados.