Contratación temporal en fraude de ley por el ayuntamiento: reconocimiento de la condición de trabajadora indefinida no fija

Tribunal Supremo , 10-05-2022
, nº 411/2022, rec.375/2021,  

Pte: Virolés Piñol, Rosa María

ECLI: ES:TS:2022:1869

ANTECEDENTES DE HECHO 

Con fecha 15 de junio de 2020, el Juzgado de lo Social nº 1 de Pontevedra, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que, estimando la demanda presentada por Dª Maribel, contra CONCELLO DE MEAÑO, declaro improcedente el despido de la trabajadora demandante y, en su consecuencia, condeno a la citada demandada

- a la readmisión en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta Sentencia o hasta que encontraran otro empleo si tal colocación fuera anterior a esta Sentencia y se probase por el empresario lo percibido en los períodos de ordinaria contratación de la trabajadora, para su descuento de los salarios de tramitación, de acuerdo con el salario regulador de 18,41 € diarios.

-o, a elección del empresario, al abono dela indemnización de 9.458,63 €, calculada de acuerdo con lo señalado en el fundamento jurídico cuarto de la presente resolución.

La opción deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado de lo Social, dentro del plazo de cinco días desde la notificación de esta Sentencia, sin esperara su firmeza. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o indemnización, se entenderá que procede la primera. En el supuesto de opción por la indemnización, se entenderá producida la extinción de la relación laboral en la fecha de cese efectivo en el trabajo. En todo caso deberá mantener en alta al trabajador en la Seguridad Social durante el período de devengo de los salarios de tramitación."

Que en la citada sentencia y como hechos probados se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- La demandante Doña Maribel, con DNI NUM000, viene prestando servicios para el Concello de Meaño, con la categoría profesional de limpiadora y salario mensual de 560 €, con prorrata de pagas extras, para jornada de veinte horas semanales, en virtud de los siguientes contratos de trabajo por obra o servicio determinado, vinculados a los sucesivos cursos escolares y a la limpieza de colegios y apoyo a la limpieza de edificios municipales:

- Contrato de trabajo de 7 de enero de 2004 a 30 de junio de 2004

- Contrato de trabajo de 1 de septiembre de 2004 a 30 de junio de 2005

- Contrato de trabajo de 1 de septiembre de 2005 a 30 de junio de 2006

- Contrato de trabajo de 1 de septiembre de 2006 a 30 de junio de 2007

- Contrato de trabajo de 1 de septiembre de 2007 a 30 de junio de 2008

- Contrato de trabajo de 1 de septiembre de 2008 a 30 de junio de 2009

- Contrato de trabajo de 1 de septiembre de 2009 a 30 de junio de 2010

- Contrato de trabajo de 1 de septiembre de 2010 a 30 de junio de 2011

- Contrato de trabajo de 1 de septiembre de 2011 a 30 de junio de 2012

- Contrato de trabajo de 3 de septiembre de 2012 a 30 de junio de 2013

- Contrato de trabajo de 2 de septiembre de 2013 a 30 de junio de 2014

- Contrato de trabajo de 1 de septiembre de 2014 a 30 de junio de 2015

- Contrato de trabajo de 1 de septiembre de 2015 a 30 de junio de 2016

- Contrato de trabajo de 1 de septiembre de 2016 a 30 de junio de 2017

- Contrato de trabajo de 1 de septiembre de 2017 a 30 de junio de 2018

- Contrato de trabajo de 3 de septiembre de 2018 a 30 de junio de 2019

Con anterioridad a la contratación señala en primer lugar, la demandante había prestado servicios para el Concello de Meaño en los siguientes períodos:

- De 1 de septiembre de 1993 a 28 de febrero de 1994

- De 1 de marzo a 30 de junio de 1994

- Del 1 de septiembre de 1994 a 30 de junio de 1995

- De 1 de septiembre de 1995 a 30 de junio de 1996

SEGUNDO.- En fecha 30 de junio de 2019, la demandada dio de baja en la Seguridad Social a la trabajadora demandante.

TERCERO.-En fecha 6 de septiembre de 2019, la demandante y la entidad demandada suscribieron nuevo contrato de trabajo temporal por obra o servicio determinado, a tiempo parcial, para "curso escolar 2019-2020 para la limpieza de colegios y apoyo en la limpieza de los edificios e instalaciones municipales".

CUARTO.- En fecha 3 de julio de 2019, la parte actora presentó papeleta de conciliación ante el SMAC en demanda por despido nulo."

Contra la anterior sentencia, la representación letrada de Dª. Maribel formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, dictó sentencia en fecha 4 de diciembre de 2020, en la que consta el siguiente fallo: "Que desestimamos el recurso de suplicación formulado por Dª Maribel contra la sentencia dictada el 15-6-2020 por el Juzgado de lo Social Nº 1 de PONTEVEDRA en autos Nº 411-2019 sobre DESPIDO, contra CONCELLO DE MEAÑO y MINISTERI FISCAL resolución que se mantiene en su integridad."

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, la representación letrada de Dª. Maribel interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Galicia, de fecha 28 de junio de 2018, rec. suplicación 1102/2018.

Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de considerar que se declare la improcedencia del recurso.

Instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 10 de mayo de 2022, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO 

1.- La cuestión suscitada consiste en determinar los efectos de la declaración de fraude en la contratación temporal llevada a cabo en el Ayuntamiento demandado y, en particular, si supone la adquisición de la condición de indefinido o de indefinido no fijo.

2.- Consta que la trabajadora demandante presta servicio por cuenta del Ayuntamiento de Meaño desde el día 7 de enero de 2008 con la categoría de limpiadora en virtud de sucesivos contratos para obra o servicio determinado vinculados a los sucesivos cursos escolares y a la limpieza de los colegios y apoyo a la limpieza de edificios municipales. También consta que la actora había prestado servicios para el mismo Ayuntamiento en distintos periodos entre el 1 de septiembre de 1993 y el 30 de junio de 1996.

El 30 de junio de 2019 la actora fue dada de baja en la seguridad social y el 6 de septiembre de 2019 las partes suscribieron un nuevo contrato para obra o servicio determinado, cuyo objeto era la limpieza de colegios y apoyo en la limpieza de instalaciones municipales durante el curso 2019/2020.

3.- La sentencia de instancia estima en parte la demanda y declara la improcedencia del despido, con las consecuencias inherentes a tal declaración. Todo ello, tras considerar que la relación laboral existente entre las partes, dado el carácter fraudulento de la contratación, es de carácter laboral indefinido discontinuo.

Recurrida en suplicación por la actora, a efectos de instar en primer lugar la nulidad de actuaciones por no haber aportado la demandada la prueba requerida, consistente en las resoluciones que convocaron los procesos de selección de trabajadoras, la Sala de Galicia rechaza el motivo al no haber formulado la recurrente en el acto de juicio la oportuna protesta. En segundo lugar, se desestima la solicitud de modificación del relato fáctico. Por último, en lo que se refiere al pretendido reconocimiento de la condición de trabajadora fija de la demandada, la sentencia ahora impugnada, de la Sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 4 de diciembre de 2020 (Rec. 3380/2020) confirma la anterior. Y ello porque, teniendo en cuenta la doctrina del TJUE y del TS, la contratación fraudulenta y abusiva determina la calificación de la relación como indefinida no fija, a efectos de la preservación de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público.

1.- Recurre la trabajadora en casación unificadora articulando un único motivo de recurso insistiendo en que debe declararse la existencia de relación laboral fija por aplicación de lo establecido en los arts. 15 ET, 103.3 CE, 9.2, 11, 55, 61 y 70 del EBEP y la cláusula 5 del acuerdo marco sobre trabajo de duración determinada, anexo a la Directiva comunitaria 70/1999.

Se designa de contraste la sentencia de la Sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 28 de junio de 2018 (R. 1102/2018) que, con estimación del recurso de los actores, declara que la relación de los mismos con el Ayuntamiento de A Guarda es de carácter fijo.

Consta que los actores prestan servicios desde el 17 de agosto de 2013 para el Consistorio demandado mediante contratos temporales para obra o servicio determinado con la categoría de peones especializados 2ª, habiendo accedido a la contratación tras la superación de concurso convocado para la provisión de plazas de personal laboral para el grupo de emergencias supramunicipal.

La sentencia de instancia declaró la existencia de relación indefinida no fija.

Los actores recurrieron en suplicación alegando que, dado el carácter fraudulento de la contratación, la relación mantenida con el Ayuntamiento demandado es fija, al haber superado un concurso oposición conforme a los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad que rigen el acceso al empleo público.

La Sala, en la referencial, con remisión a la doctrina jurisprudencial sobre la materia, razona que la figura del trabajo indefinido no fijo en la Administración está prevista para el supuesto en que el trabajador contratado temporalmente de forma fraudulenta accedió al puesto ocupado sin superar proceso selectivo. Y en el caso enjuiciado, si bien el proceso selectivo no respetó los requisitos establecidos en el convenio colectivo del Ayuntamiento demandado, ello no puede perjudicar a los intereses de los actores, que fueron contratados para realizar tareas estructurales del demandado.

Argumenta la referencial que, teniendo en cuenta que los actores superaron un proceso de selección y que, por lo tanto, se han respetado los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público, debe reconocérseles la condición de personal laboral fijo del Ayuntamiento.

2.- El art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012), 22/07/2013 (R. 2987/2012), 25/07/2013 (R. 3301/2012), 16/09/2013 (R. 302/2012), 15/10/2013 (R. 3012/2012), 23/12/2013 (R. 993/2013), 29/04/2014 (R. 609/2013) y 17/06/2014 (R. 2098/2013).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012), 23/05/2013 (R. 2406/2012), 13/06/2013 (R. 2456/2012), 15/07/2013 (R. 2440/2012), 16/09/2013 (R. 2366/2012), 03/10/2013 (R. 1308/2012), 04/02/2014 (R. 677/2013) y 01/07/2014 (R. 1486/2013).

3.- La Sala considera, de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal, que concurren aquí los requisitos de contradicción, exigidos por el art. 219.1 LRJS, por cuanto, en ambos casos, los trabajadores, contratados temporalmente en fraude de ley, tras superar un concurso-oposición para la cobertura de unas plazas determinadas, reclaman se les considere trabajadores indefinidos (fijos), lo que no se admite por la sentencia recurrida, a diferencia de la referencial.

No consideramos relevante que, en los hechos probados de la recurrida se precisara expresamente en la convocatoria la temporalidad de las plazas, mientras que la referencial no constaba dicho extremo, toda vez que, en ambos casos, los trabajadores suscribieron pacíficamente, a continuación, los correspondientes contrato de obra y servicio determinado, dándose la circunstancia de que, la sentencia referencial no basa su decisión en que la convocatoria lo fuera para determinadas plazas sin identificar, entendiendo, por tanto, que las pruebas, convocadas y superadas, lo eran para la cobertura de vacantes fijas, defendiendo, por el contrario, que la superación del concurso-oposición prueba por sí mismo, que los demandantes acreditaron los principios de igualdad, mérito y capacidad, aunque no el de publicidad, que no se consideró relevante.

Consiguientemente, los debates, mantenidos en los asuntos comparados, son esencialmente idénticos, puesto que la referencial no declaró la fijeza de los actores, porque hubieran superado un concurso-oposición para la cobertura de plazas fijas, como es de ver en el fundamento de derecho tercero último apartado, donde se dice "...la Administración Pública la que ha optado por una contratación temporal fraudulenta cuando los puestos de trabajo eran de naturaleza estructural y por lo tanto deberían haber sido convocados como fijos desde el principio...", lo que acredita por sí solo, que la causa decidendi se basó únicamente en que, la superación de un concurso-oposición para la cobertura formal de plazas temporales, garantiza que se accedió en condiciones de igualdad, mérito y capacidad, a diferencia de la sentencia recurrida, en la cual se exige que, el proceso selectivo a superar lo sea necesariamente para la cobertura de una plaza fija.

4.- El recurso es impugnado por la demandada, que interesa su desestimación.

Por el Ministerio Fiscal se emitió informe, interesando se desestime el recurso respecto al fondo del asunto.

1.- Por la recurrente, articula un único motivo de casación unificadora, en el cual, sin cita de ninguno de los apartados del art. 207 LRJS, denuncia que la sentencia recurrida ha infringido lo dispuesto en los arts. 24, 23.2 y 103.3 CE, en relación con el art. 15.3 ET y los arts. 11.1, 55 y 70 EBEP.

Sostiene básicamente que su relación laboral debe considerarse fija, una vez constatado y no discutido de contrario, que la contratación temporal se formalizó en fraude de ley, puesto que accedió al empleo público mediante la superación de los correspondientes concursos-oposición, convocados al efecto, que acreditan claramente la superación de los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad.

2.- La cuestión litigiosa ha sido resuelta por la Sala, entre otras en la STS/IV de 24/11/2021 (rcud. 4280/2020), en supuesto sustancialmente igual al ahora examinado, siendo el Ayuntamiento demandado el mismo, y habiéndose designado la misma sentencia de contraste o referencial y formalizado el recurso bajo la misma dirección letrada.

Como decimos allí,

<<1. - El art. 23.2 CE garantiza a todos los ciudadanos el derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes, reiterándose en el art. 103.2 CE que, el acceso a la función pública se regulará conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad.

Los arts. 8. 1.c y 11.3 EBEP disponen que los empleados públicos laborales podrán ser públicos, indefinidos y temporales, en función de la duración de su contrato de trabajo. - El art. 55 EBEP prevé que las AAPP seleccionarán a su personal con arreglo a los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad.

El art. 91 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de la Ley de Bases de Régimen Local establece que la selección de todo el personal sea funcionario o laboral, debe realizarse de acuerdo con la oferta de empleo público, mediante convocatoria pública y a través del sistema de concurso, oposición o concurso-oposición libre en los que se garanticen, en todo caso, los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, así como el de publicidad. Por su parte, el art. 3.1.a de la Ley 2/2015, de 29 de abril, del empleo público de Galicia, aplicable a las entidades locales gallegas, conforme a lo dispuesto en su art. 4.1.b, dispone que, el régimen jurídico del personal incluido en el ámbito de aplicación de la presente ley se basa en los siguientes principios, los cuales informarán la actuación de las administraciones públicas en las que presta sus servicios: b) Igualdad, mérito y capacidad en el acceso y en la promoción profesional.

El art. 15.3 ET prevé que se presumirán por tiempo indefinido los contratos celebrados en fraude de ley.

2. La recurrente considera básicamente que su relación laboral ha devenido indefinida (fija), una vez constatado que los contratos de trabajo, suscritos con el demandado, se formalizaron en fraude de ley, sin que dicha pretensión pueda enervarse, por cuanto superó reiteradamente los concursos-oposición, promovidos por el demandado para la ocupación de su plaza, acreditando, por tanto, los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, tal y como sostiene la sentencia referencial.

3. El Ayuntamiento demandado admite pacíficamente que la relación laboral, mantenida entre las partes, se produjo en fraude de ley, por lo que debe considerarse como indefinida no fija, sin que quepa admitir, de ningún modo, la superación de los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, exigidos para acceder a la condición de fija de plantilla, porque se superaran varios concursos-oposición, toda vez que fueron convocados para la cobertura de plazas temporales.

(...) 1. Siendo pacífico que, la relación laboral, mantenida entre las partes, se produjo en fraude de ley, debemos despejar únicamente si esa relación ha devenido indefinida (fija), como reclama la recurrente, o debe considerarse indefinida no fija, como mantiene la sentencia recurrida, sin que la resolución de dicho interrogante constituya una acumulación indebida de acciones, como denuncia el ayuntamiento recurrido, toda vez que la nulidad o, en su caso, improcedencia del despido, se basó precisamente en los efectos producidos por el fraude en la contratación, concluyéndose por la sentencia recurrida, que la relación había devenido indefinida no fija, revocando parcialmente, a estos efectos, la sentencia de instancia, que la había considerado indefinida (fija).

2. La relación laboral indefinida no fija, como hemos mantenido en múltiples sentencias, por todas STS 9 de septiembre de 2021, rcud. 1313/12, tiene como finalidad salvaguardar los principios que deben observarse en el acceso al empleo público (no solo a la función pública) a fin de evitar que el personal laboral temporal contratado irregularmente por una entidad del sector público adquiera la condición de trabajador fijo en el puesto que venía desempeñando. Para impedirlo, su condición pasa a ser la de trabajador contratado por tiempo indefinido con derecho a ocupar la plaza hasta que se cubra por el procedimiento previsto o se amortice. Dicha finalidad debe cumplirse también en las entidades locales, cuyo personal laboral debe, para acceder al empleo fijo, superar procesos selectivos que aseguren los criterios de igualdad, mérito y capacidad, de conformidad con lo dispuesto en el art. 55 EBEP, en relación con el art. 91 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de la Ley de Bases de Régimen Local y el art. 3.1.b de la Ley 2/2015, de 29 de abril, del empleo público de Galicia.

Conviene precisar, a estos efectos, que la utilización del contrato indefinido no fijo, constituye una fórmula útil para prevenir y sancionar los abusos en la contratación laboral fraudulenta, como es de ver en STJUE 3 de junio de 2021, C- 726/19, en cuyo apartado 73 se concluyó que, "en este contexto, procede señalar que el Tribunal de Justicia ha declarado que, en la medida en que no exista ninguna medida equivalente y eficaz de protección respecto del personal que presta servicios en las Administraciones públicas en régimen de Derecho administrativo, extremo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente, la asimilación de dicho personal con relaciones de servicio de duración determinada a los "trabajadores indefinidos no fijos" podría ser una medida apta para sancionar la utilización abusiva de los contratos de trabajo de duración determinada y eliminar las consecuencias de la infracción de lo dispuesto en el Acuerdo Marco ( sentencia de 14 de septiembre de 2016, Martínez Andrés y Castrejana López, C-184/15 y C-197/15, EU:C:2016:680, apartado 53). Consiguientemente, la figura del indefinido no fijo no contraviene la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada, como defiende la recurrente.

3. Resta por resolver si la superación de reiterados concursos-oposición, convocados para la cobertura de plazas temporales, colma las exigencias de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, exigidos para ocupar una plaza indefinida (fija), a lo que vamos a anticipar una respuesta negativa. Nuestra respuesta ha de ser necesariamente negativa, por cuanto es patente que, si se hubiera convocado una plaza fija, los interesados potenciales en participar en el proceso selectivo serían muchos más que los que participaron en la cobertura de una plaza temporal, al ser impensable, por ejemplo, que trabajadores, que ya ostentan la condición de fijos pretendan ocupar una plaza temporal, aunque podrían estar interesados en promocionar a otra plaza fija. Por lo demás, la superación de un proceso selectivo para acceder a un puesto de trabajo temporal asegura los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad para acceder a dicha plaza, pero no los garantiza para ocupar una plaza fija, que deberá sentar sus propias bases para acceder a la misma.

Es clarificador, a estos efectos, aunque no sea aplicable por razones temporales, que el art. 11.3 EBEP, en la versión dada por el art. 1 del RDL 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el sector público, disponga que, en el caso del personal laboral temporal se regirá igualmente por los principios de igualdad, mérito, capacidad y celeridad, acreditando, de este modo, que en el acceso al empleo público, sea indefinido o temporal, ha de asegurar los principios reiterados, cuya finalidad es asegurar unos servicios públicos de calidad, atendidos por quienes acrediten, en pie de igualdad, ser los mejores servidores públicos, sin que la superación del proceso selectivo para la cobertura de una plaza temporal, sea suficiente para la cobertura de una plaza fija, en la que deberán superarse las exigencias requeridas para su cobertura.>>

Aplicando la doctrina expuesta al supuesto debatido, de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal, ha de desestimarse el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Dª Maribel, representada y asistida por su Letrado D. Óscar Luna Vergara, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de fecha 4 de diciembre de 2020, en su recurso de suplicación núm. 3380/2020, que estimó el recurso de suplicación interpuesto por el Concello de Meaño contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de Pontevedra que resolvió la demanda sobre despido/cese interpuesta por Doña. Maribel contra el Concello de Meaño, confirmando y declarando la firmeza de la sentencia recurrida. Sin costas.

FALLO 

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

:

1. Desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Dª Maribel, representada y asistida por su Letrado D. Óscar Luna Vergara, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de fecha 4 de diciembre de 2020, en su recurso de suplicación núm. 3380/2020, que desestimó el recurso de suplicación interpuesto por la demandante -ahora recurrente- contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de Pontevedra que resolvió la demanda sobre despido/cese interpuesta por doña Maribel contra el Concello de Meaño, declarando el despido improcedente.

2. Confirmar y declarar la firmeza de la sentencia recurrida.

3. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.