Contratos menores: ¿se ha de seguir el criterio de la JCCE respecto a la emisión del informe de secretaría?

Planteamiento

En relación a la consulta “¿En expedientes de contratos menores es obligatoria la participación del secretario o la emisión de su informe? ¿Es el secretario el garante de la legalidad de todos los expedientes municipales?”, señalar que la JCCA Estatal manifiesta, entre otros, en su Informe de 10 de junio de 2021 (EDD 2021/23086), la obligatoriedad del informe del secretario en los contratos menores.

¿No es de aplicación este criterio al caso concreto planteado en la consulta?

Respuesta

Desde esta Editorial se viene manteniendo una línea de opinión pacífica que defiende la innecesariedad del informe jurídico del secretario municipal en la contratación menor regulada en el art. 118 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-.

Así lo hemos defendido en “Informe preceptivo del secretario del ayuntamiento en los contratos menores: ¿es necesario?”, afirmando que:

• “Apoyamos nuestra opinión en que la LCSP 2017 distingue entre inicio, contenido y aprobación del expediente de contratación previo a la apertura del procedimiento de adjudicación con carácter general (arts. 116 y 117), y la tramitación del expediente de contratación en contratos menores (art. 118) en el que, también por “inclusión expresa”, no se alude a la aprobación del expediente de contratación, ni a un procedimiento de adjudicación que requiera un control jurídico previo del Secretario municipal”.

En la consulta “Expediente de contratación menor: ¿es preceptivo el informe jurídico del secretario de la disp. adic. 3ª.8º LCSP 2017? ¿puede delegarse en otros funcionarios propios del ayuntamiento?”, donde afirmamos que:

• “Si bien la normativa reguladora de la materia de contratación pública contempla con carácter general que habrá de emitirse el preceptivo informe por parte de la Secretaría en relación a los expedientes de contratación, no se contempla dicha previsión en relación a los expedientes simplificados relativos a los contratos menores, no resultando por ello necesaria su emisión en estos últimos supuestos”.

Así como en la consulta a la que se refiere la entidad consultante “¿En expedientes de contratos menores es obligatoria la participación del secretario o la emisión de su informe? ¿es el secretario el garante de la legalidad de todos los expedientes municipales?”, donde razonamos los siguiente:

• “Por tanto, con carácter general no están sujetas a fiscalización previa en los contratos menores la fase “A” (autorización del gasto) ni la fase “D” (disposición o compromiso); será en el reconocimiento de la obligación lo que el interventor fiscalice.

• La comprobación del cumplimiento de los requisitos que se establecen en las bases de ejecución del presupuesto y en el reglamento del control interno, así como los requisitos que exigen tanto el RCI (art. 13.2) como la Resolución de 25 de julio de 2018, de la Intervención General de la Administración del Estado, por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Ministros de 20 de julio de 2018, por el que se da aplicación a la previsión de los artículos 152 y 147 de la Ley General Presupuestaria, respecto al ejercicio de la función interventora en régimen de requisitos básicos en el ámbito de los contratos del sector público y encargos a medios propios (EDL 2018/114474), corresponde a la intervención municipal y nunca al secretario municipal."

En definitiva, en esta tramitación simplificada que caracteriza a los contratos menores, no se contempla mención alguna a la necesidad de informe del secretario, al igual que ocurría en la regulación anterior y en base a la cual, entre otras, en la consulta “Contratos menores. Obligación de emisión de informe por el Secretario ante irregularidades en la tramitación”, se señalaba la innecesariedad de dicho informe.

Pues bien, este criterio no es el que mantiene la Junta Consultiva de Contratación del Estado -JCCE- en su Dictamen 21/2021, de 10 de junio, respecto a la duda interpretativa planteada tras su informe 8/2020 de fecha 12 de febrero de 2021, en la que se separaba a los contratos menores con los procedimientos negociados sin publicidad, argumentando que el contrato menor constituye un supuesto de adjudicación directa en el que no existe un trámite de presentación de ofertas ni tampoco criterios objetivos que permitan una comparación de las mismas, que hayan sido previamente fijados por la entidad contratante y que hayan sido aceptados por los licitadores que realicen su oferta.

Ante las dudas surgidas en la emisión de informe de la secretaría general en la aprobación de expedientes de contratos menores de acuerdo a lo dispuesto en el apartado 8 de la disp. adic.3ªLCSP 2017, ahora se afirma:

• “(…) Pero la Disposición adicional tercera, que regula las especialidades de la contratación de las Entidades Locales añade un requisito más, que el Secretario de la Corporación emita un informe con el que ofrezca una perspectiva jurídica de la correcta tramitación del expediente de contratación, como acto previo necesario para que se pueda proceder a aprobar el expediente del contrato. Este informe, conforme a la LCSP, tiene carácter preceptivo, por lo que no puede ser preterido en el procedimiento.

• (…) La razón por la cual este informe es considerado necesario en el caso de las Entidades Locales obedece sin duda a la especial configuración y características de su contratación, tanto desde el punto de vista organizativo como en otros aspectos. Es claro que el legislador quiso que en los expedientes de contratación de las entidades locales existiese un informe del Secretario que explicase jurídicamente la corrección del expediente.

• (…) Todo ello debe llevarnos a entender que la LCSP pretende que la contratación de las Entidades Locales tenga algunas peculiaridades en su tramitación y que una de ellas es que en todos los contratos ha de constar el informe del Secretario. Esta circunstancia se aprecia también en el caso de los contratos menores que realicen las Entidades Locales. La cautela que la norma establece para garantizar la presencia de un informe jurídico previo a la aprobación del expediente no puede orillarse en el caso de los contratos menores de modo que, aunque el artículo 118 de la LCSP no mencione expresamente este informe, no cabe duda de que la voluntad de la ley es que cuando contrate una entidad local el Secretario se pronuncie también sobre la corrección del expediente.

• Esta Junta Consultiva es plenamente consciente de que en los contratos menores la tramitación ha de ser muy rápida, pero lo cierto es que, por razón de su escasa cuantía, la emisión de cualquier informe, sea el de necesidad del contrato, el de respeto a la integridad del objeto, o el del Secretario sobre el expediente, no deberían tener una especial complejidad ni retrasar en modo alguno la tramitación del procedimiento.”

A este respecto solo nos queda indicar que a tenor del art. 328.3.c) LCSP 2017, los informes de la JCCE respecto a las cuestiones que se sometan a su consideración no tienen carácter vinculante, si bien, su autorizado criterio sirve para afianzar una extensa doctrina sobre la contratación administrativa española que, en caso de conflicto en sede jurisdiccional, seguro que inspira la decisión de los órganos judiciales frente a cualquier otra opinión mejor fundada en derecho.

Con lo dicho, la entidad consultante tiene elementos de juicio necesarios para adoptar la decisión que mejor convenga a sus intereses a la vista de la casuística concreta que concurra en su entidad local.

Conclusiones

1ª. Desde esta Editorial se viene manteniendo una línea de opinión respecto a la innecesariedad del informe jurídico del secretario municipal en la contratación menor regulada en el art. 118 LCSP 2017, ya que, por un lado, este precepto no alude a la aprobación del expediente de contratación al que se refiere le disp. adic. 3 LCSP 2017 y, por otro, el contrato menor constituye un expediente simplificado cuyo régimen de fiscalización propio no exige un control previo de la adecuación a procedimiento (fases A y D), siendo en la fase del reconocimiento de la obligación cuando se ejerce la función de intervención municipal.

2ª. La JCCE, siendo plenamente consciente de que en los contratos menores la tramitación ha de ser muy rápida, entiende que, por razón de su escasa cuantía, la emisión de cualquier informe, sea el de necesidad del contrato, el de respeto a la integridad del objeto, o el del secretario sobre el expediente, no deberían tener una especial complejidad ni retrasar en modo alguno la tramitación del procedimiento, siendo, por tanto, necesario en todo contrato menor.

3º. A este respecto solo nos queda indicar que a tenor del art. 328.3 c) LCSP 2017, los informes de la JCCE respecto a las cuestiones que se sometan a su consideración no tienen carácter vinculante, si bien, su autorizado criterio sirve para afianzar una extensa doctrina sobre la contratación administrativa española que, en caso de conflicto en sede jurisdiccional, seguro que inspira la decisión de los órganos judiciales frente a cualquier otra opinión mejor fundada en derecho.