Licitación de contrato de servicios. El cálculo del presupuesto base no ha de tener en cuenta el hipotético contenido de convenios colectivos futuros

El Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi (en adelante, OARC) analiza esta cuestión en la Resolución nº 032/2022, de 14 de febrero, con motivo del recurso especial en materia de contratación interpuesto por el Comité de Empresa en la limpieza de colegios e instalaciones municipales del Ayuntamiento de Barakaldo contra los pliegos del contrato “Limpieza de colegios públicos e instalaciones municipales del Ayuntamiento de Barakaldo”, tramitado por dicho Ayuntamiento.

El recurrente sostiene que se ha incumplido la obligación de que el presupuesto base de licitación (en adelante, PBL) se ajuste a los precios de mercado de acuerdo con el convenio colectivo aplicable.

Alega que el coste de personal previsto es incorrecto porque se superaría tan sólo con el incremento de antigüedad del personal que va cumpliendo trienios, aunque no hubiera ningún incremento salarial más. Y, por otro lado, que los cálculos del órgano de contratación se basan en un incremento del 4%, mientras que el que ya ha ofrecido la patronal en las negociaciones del nuevo convenio colectivo es del 4,5%.

Pues bien, antes de entrar a conocer del fondo del asunto, el OARC reconoce legitimación activa al Comité de Empresa recurrente tras una lectura de los artículos 65.1 del Estatuto de los Trabajadores y 48 de la Ley de Contratos del Sector Público. Aunque el recurso no explicitaba la relación entre la pretensión del recurrente y el ámbito de competencias e intereses legítimos del mismo, el Tribunal deduce que “se trataría de garantizar el cumplimiento de los convenios colectivos mediante la consignación de un PBL suficiente para que el contratista pueda afrontar las obligaciones salariales que de ellos se derivan, e incluso el mismo derecho a la negociación colectiva de futuros convenios”

En cuanto a los motivos de impugnación aducidos por el recurrente, el OARC considera que deben ser desestimados por varios motivos.

En primer lugar, por la propia discrecionalidad que tiene el poder adjudicador para determinar el PBL, correspondiendo a quien impugna la determinación del PBL la carga de probar, “más allá de las vicisitudes del mercado, que bajo las condiciones económicas propuestas no cabe esperar una concurrencia suficiente y no está garantizada la viabilidad de la correcta ejecución del contrato”. Así lo tiene declarado el OARC, por todas, en la Resolución nº 81/2020.

El PCAP incluía el desglose del PBL y los criterios seguidos para su determinación. Para la determinación de los costes de personal se tuvieron en cuenta los datos facilitados por el actual contratista y el convenio colectivo vigente, añadiendo el personal necesario para servicios adicionales y teniendo en cuenta factores como las sustituciones por vacaciones o el índice de absentismo previsible.

Considera el OARC que el recurrente, sin embargo, no acredita ninguna infracción de los límites del ejercicio de la discrecionalidad técnica, pues “no señala ningún error evidente que invalide los cálculos del Ayuntamiento y que permita poner en duda la viabilidad del procedimiento de adjudicación o de la ejecución de la prestación contractual, y mucho menos que haga suponer racionalmente que vaya a incumplirse ningún convenio colectivo o norma social o laboral”.

A juicio del OARC, la diferencia de 9.385,45 euros anuales que alega el recurrente por no haberse tenido en cuenta el complemento de antigüedad devengado durante la vigencia del contrato resulta insignificante respecto al total del PBL. Hemos de decir que no compartimos esta apreciación, que parece mostrar una clara falta de empatía por parte del OARC hacia las vicisitudes y realidades de la parte contratista. Muy alejada está esta consideración de insignificancia de lo que supone el concepto de riesgo y ventura.

Y, lo que constituye el motivo más destacable de desestimación del recurso, el OARC pone de manifiesto que el Comité de Empresa no puede pretender que el PBL se calcule teniendo en cuenta “el supuesto contenido de hipotéticos convenios colectivos futuros”, ya que, incide el Tribunal, ello iría en contra del principio de riesgo y ventura, “que impide garantizar al contratista una rentabilidad mínima o proporcionarle una cobertura frente a cualquier evento perjudicial”. Fundamento con el que estamos totalmente de acuerdo, pero que debe ser aplicado de igual forma tanto para una parte como para la otra. La contratación pública es cosa de dos y sin una de las partes no llega a término.

Como alegaba el órgano de contratación, el contratista debe asumir los riesgos inherentes a la ejecución del contrato, incluyendo los posibles incrementos salariales producto de la negociación colectiva.