El art. 71.1.b) LCSP establece como prohibición de contratar a las personas sancionadas con carácter firme por “infracción grave en materia profesional que ponga en entredicho su integridad, de disciplina de mercado, de falseamiento de la competencia, de integración laboral y de igualdad de oportunidades y no discriminación de las personas con discapacidad, o de extranjería, de conformidad con lo establecido en la normativa vigente; o por infracción muy grave en materia medioambiental de conformidad con lo establecido en la normativa vigente, o por infracción muy grave en materia laboral o social, de acuerdo con lo dispuesto en el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, así como por la infracción grave prevista en el artículo 22.2 del citado texto”.
Conforme al art. 72.2 LCSP, dicha prohibición de contratar se ha de apreciar directamente por los órganos de contratación, cuando la sentencia o la resolución administrativa se hubiera pronunciado expresamente sobre su alcance y duración, subsistiendo durante el plazo señalado en las mismas. Y, conforme al art. 73 LCSP, esta prohibición de contratar produce efectos desde la fecha en que devinieron firmes la sentencia o la resolución administrativa en los casos en que aquella o esta se hubieran pronunciado sobre el alcance y la duración de la prohibición.
Pues bien, no me queda claro si la prohibición de contratar derivada de sanciones por infracción por falseamiento de la competencia tiene naturaleza jurídica sancionadora o preventiva. ¿Qué consideran ustedes?
¿Cuál es el origen de dicha prohibición?
¿Quién es el órgano competente para declarar tal prohibición de contratar así como el procedimiento a seguir en municipios de régimen común?
¿Existe un procedimiento ad hoc?
¿Cuál sería su ámbito objetivo, subjetivo y temporal de dicha prohibición de contratar?
Adicionalmente a los artículos indicados en el planteamiento, la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-, establece que, si existen motivos fundados de prácticas colusorias en el sentido definido en el art. 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (es decir, prácticas concertadas o conscientemente paralelas, que tengan por objeto, produzcan, o puedan producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia) ya sea entre los miembros de una unión temporal de empresarios (art. 69 LCSP 2017) o entre empresas que se presenten separadamente (art. 150 LCSP 2017) debe trasladarlo con carácter previo a la adjudicación del contrato a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia o, en su caso, a la autoridad de competencia autonómica correspondiente, a efectos de que a través de un procedimiento sumarísimo se pronuncie sobre aquellos teniendo la remisión de dichos indicios efectos suspensivos en el procedimiento de contratación.
Adicionalmente se indica que “Reglamentariamente se regulará el procedimiento al que se refiere el presente párrafo” pero a fecha de hoy dicho desarrollo reglamentario no se ha producido.
No obstante lo indicado en el párrafo anterior, queda claro que la apreciación de la prohibición de contratar por motivos derivados de sanciones por falseamiento de la competencia queda fuera del ámbito del órgano de contratación.
En este sentido, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia emite Decisiones sobre los temas que son sometidos a su consideración. Por ejemplo, en la Resolución sobre el Expte. SAMUR/02/18 TRANSPORTE ESCOLAR MURCIA, de 20 de junio de 2019, se indica que:
Y más adelante indica:
Y respecto al procedimiento, establece:
1ª. Las prohibiciones de contratar, incluyendo las derivadas de la defensa de la competencia, no tienen una naturaleza estrictamente sancionadora, no obstante, tampoco son meramente preventivas, y al tener el carácter de restrictivas de derechos es necesario tener en cuenta aspectos del régimen sancionador.
2ª. La prohibición debe haber sido declarada por el órgano competente, esto es la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, sobre cuya decisión no cabe ningún recurso administrativo y debe ser recurrida, en su caso, ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo.
3ª. En caso de que no se plantee recurso contencioso-administrativo, si el alcance y duración se fijan en la resolución de la CNMC se respetarán dichos plazos. Si no se fijan será el Ministerio de Hacienda, a propuesta de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa quien los determine.
4ª. En caso de que se plantee recurso habrá que estar a la resolución del mismo.