La modificación de las prórrogas contractuales no es susceptible de recurso especial en materia de contratación

El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC) se ha pronunciado con claridad respecto de esta cuestión en la Resolución nº 87/2022, de 27 de enero, relativa a la “Concesión del servicio público de abastecimiento, distribución del agua y alcantarillado en el término municipal de Talavera de la Reina”, formalizado el 30 de junio de 1997 y con una duración de 25 años.

La cláusula séptima del contrato permitía prorrogarlo mediante acuerdo plenario por períodos anuales hasta un máximo de cinco años.

Sin embargo, la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Talavera de la Reina, a petición de la adjudicataria, acordó el 22 de abril de 2021 modificar la referida cláusula, permitiendo que el contrato pudiera ser prorrogado “por acuerdo del órgano de contratación del Excmo. Ayuntamiento, previa la conformidad del concesionario, por plazo de un año o más anualidades hasta un máximo de cinco”.

Unos meses después, el 14 de octubre de 2021, la Junta de Gobierno Local acordó prorrogar el contrato por ese plazo máximo de cinco años, desde el 1 de septiembre de 2022 hasta el 31 de agosto de 2027.

Ambos acuerdos fueron impugnados por una empresa de servicios del ciclo integral del agua, al entender que incumplían el régimen de modificación de contratos contenido en la LCSP y que la prórroga acordada excede del ius variandi del órgano de contratación. Consideraba que el contrato no debió ser objeto de una modificación y prórroga posterior sino de una nueva licitación.

El TACRC analiza previamente si los actos impugnados son susceptibles de recurso especial y para ello tiene en cuenta en primer lugar el régimen jurídico aplicable, contenido en la Disposición Transitoria 1ª de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP), que permite interponer recurso especial frente a los actos dictados con posterioridad a la entrada en vigor de la LCSP en expedientes de contratación iniciados antes de la entrada en vigor de la misma.

A continuación, se centra el Tribunal en determinar si los actos impugnados, es decir, la modificación de la cláusula séptima del contrato y la prórroga de éste se encuentran entre los actos impugnables que relaciona el artículo 44.2 de la LCSP, pues la recurrente los había encuadrado dentro del apartado d): “Las modificaciones basadas en el incumplimiento de lo establecido en los artículos 204 y 205 de la presente Ley, por entender que la modificación debió ser objeto de una nueva adjudicación”.

A tal efecto, el TACRC trae a colación su propia doctrina sobre las prórrogas de los contratos en fase de ejecución, contenida, entre otras, en la Resolución nº 885/2014 y reiterada en la nº 610/2020, que concluye que las prórrogas de los contratos no se encuentran entre los actos susceptibles de recurso especial ni constituyen una modificación del contrato anterior sino “una simple prolongación del contrato originario, con idénticas condiciones, durante el período previsto para ello en el contrato original”.

Centrándose en el caso objeto de recurso especial, señala el Tribunal que la modificación acordada afecta sólo a la forma en que pueden acordarse las prórrogas, permitiendo hacerlo tanto en forma anual, como se preveía inicialmente, como de una sola vez por el plazo máximo de cinco años de duración de las prórrogas, de manera que la posible duración total prevista en los pliegos no se ve afectada y, por ello, el acuerdo impugnado no supone una modificación del contrato. Por otro lado, el segundo de los acuerdos supone la materialización de la prórroga durante el plazo máximo permitido.

En consecuencia, lo único que se altera es la forma en que el plazo inicial de duración del contrato puede extenderse, si año tras año o por plazos superiores, por lo que no estamos ante las modificaciones a que hace referencia la letra d) del apartado 2 del artículo 44 de la LCSP ya que ni se incumple el régimen de alteraciones legalmente permitidas ni se trata de actos que den lugar a la ejecución de unas prestaciones que debiesen ser objeto de una nueva licitación. Por este motivo, al tratarse de actos no susceptibles de recurso especial, el TACRC acuerda la inadmisión del mismo.

Ahora bien, creemos que cabe preguntarse hasta qué punto esto es así. Es decir, ¿es totalmente incuestionable que una modificación, que lo es, en el plazo de duración de la prórroga o prórrogas –aunque no afecte a la duración máxima prevista de éstas-, no afecte en ningún modo a la oferta que realizaron en su día los licitadores? ¿Qué no afecte a la financiación? ¿A los costes del contrato y a su economía de escala?

Esto es, serían muchas las preguntas que podrían formularse al respecto que seguramente acabarían poniendo en cuestión que este tipo de cambios en las prestaciones de la ejecución del contrato no supongan una alteración en puridad de los principios generales de la contratación pública con los que los licitadores se presentaron en su momento al proceso de adjudicación, de tal forma que su cabría lógicamente preguntarse si su oferta no hubiera sido distinta y si por tanto el resultado hubiera sido otro de saber que la prórroga en lugar de año a año hubiera sido de 5 años, por ejemplo. Es, por tanto, ésta una reflexión abierta que dejamos a interpretación del lector. Nosotros ya hemos manifestado la nuestra.