Calificación jurídica de la puesta a disposición de un Ayuntamiento, a cambio de un precio, de determinadas instalaciones para actividades culturales

I. El escrito de consulta del Ayuntamiento de Sitges plantea dudas sobre la naturaleza jurídica de un negocio cuyo objeto sea el de la puesta a disposición de centros culturales que incorporan los servicios y suministros necesarios para llevar a cabo las actividades culturales del municipio, a cambio de una contraprestación económica.

Al respecto, la petición de informe plantea, en primer término, si el mencionado negocio jurídico puede considerarse como subvención o bien debe recibir la calificación de contrato. Para dar respuesta hay que recordar que, de acuerdo con la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, mediante la actividad subvencional se pretende que la Administración transfiera unos fondos sin contraprestación, a favor de una persona, física o jurídica, con el fin de financiar una actividad de interés público. Por lo tanto, hay que descartar de entrada la posibilidad de vehicular el negocio jurídico objeto de consulta a través de una subvención, dado que no responde a esta figura, tanto por su propio objeto, como por el hecho de que existe una contraprestación directa a favor del Ayuntamiento, que consiste en el uso de unas instalaciones.

En este sentido, abunda también la naturaleza jurídica contractual del negocio que se analiza su carácter oneroso y el hecho que incluya prestaciones sinalagmáticas por las partes. Así, hay que recordar que el art. 2 de la LCSP establece que son contratos del Sector Público -sea cual sea su naturaleza jurídica, siempre que los suscriban las entidades enumeradas en el art. 3 de la LCSP -, los contratos onerosos, entendidos como aquellos en los que el contratista obtenga algún tipo de beneficio económico, ya sea de manera directa o indirecta.

El concepto de onerosidad ha sido objeto de análisis por parte de la jurisprudencia, mediante una interpretación amplia. Por ejemplo, en la reciente Sentencia de 18 de octubre de 2018 (as. C-606/17) el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TUE) analiza el concepto de contrato oneroso del art. 1.2.a de la Directiva 2004/18/CE y señala que un contrato que establezca un intercambio de prestaciones estará incluido en el concepto de Contrato Público "aunque la retribución prevista se limite al reembolso parcial de los gastos soportados por la prestación del servicio pactado". Asimismo, en las conclusiones de 30 de junio de 2016 (as. C-51/15) el Abogado General del TJUE afirma que el elemento esencial del concepto de "contrato oneroso" es la "creación de obligaciones jurídicamente vinculantes de naturaleza sinalagmática" y añade que "de la jurisprudencia se desprende que un contrato no puede quedar excluido del concepto de contrato público por el mero hecho de que se esté en presencia de una retribución que se limite al reembolso de los gastos soportados por la prestación del servicio pactado"1

El carácter oneroso es una característica esencial de los contratos del sector público que también se recoge en la Directiva 2014/24/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero, sobre contratación pública, que define los contratos públicos como los contratos onerosos celebrados por escrito entre uno o varios operadores económicos y uno o varios poderes adjudicadores, cuyo objeto sea la ejecución de obras, el suministro de productos o la prestación de servicios.

De acuerdo con lo expuesto, y para dar respuesta a la primera de las preguntas formuladas, se puede concluir que en el supuesto planteado, en el que el Ayuntamiento necesita disponer de unas instalaciones para realizar determinadas actividades a cambio de un pago, se evidencia tanto el elemento oneroso como el fin de satisfacer unas necesidades de la Administración propias de los contratos.

II. Una vez determinada la naturaleza contractual del negocio jurídico, hay que abordar la posibilidad de que se trate de un contrato de alquiler y, por tanto, excluido de la aplicación de la normativa de contratación.

Aunque la consulta se refiere a la normativa aplicable en el momento de su presentación -Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (en adelante, TRLCSP)-, se considera procedente analizar la cuestión sobre la base de la vigente Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (en adelante LCSP).

Así, el art. 9.2 de la LCSP establece que "quedan, asimismo, excluidos de la presente Ley los contratos de compraventa, donación, permuta, arrendamiento y demás negocios jurídicos análogos sobre bienes inmuebles, valores negociables y propiedades incorporales, a no ser que recaigan sobre programas de ordenador y deban ser calificados como contratos de suministro o servicios, que tendrán siempre el carácter de contratos privados y se regirán por la legislación patrimonial"2

También la mencionada Directiva 2014/24 / UE establece en el art. 10 que esta no se aplicará, entre otros, a los Contratos Públicos de servicios para "la adquisición o el arrendamiento, independientemente del sistema de financiación, de terrenos, edificios ya existentes u otros bienes inmuebles, o relativos a derechos sobre estos bienes".

Por tanto, la calificación jurídica de un contrato de alquiler de instalaciones para la realización de actividades culturales es la de contrato patrimonial excluido de la LCSP, por lo que hay que aplicar, para su adjudicación, el procedimiento que corresponda de acuerdo con la Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas y su normativa de desarrollo, no siendo competencia de esta Junta Consultiva determinar la posible aplicación del supuesto de adjudicación directa previsto en dicha normativa, que no es de Contratación Pública.

Finalmente, en relación a las prestaciones o servicios que, de acuerdo con el escrito de consulta, podrían conformar el objeto del contrato, hay que tener en cuenta que el art. 9.2 de la LCSP también dispone que en los contratos patrimoniales se pueden incluir prestaciones que sean propias de los contratos típicos, si su valor estimado no es superior al 50 por 100 del importe total del negocio y mantienen con la prestación característica del contrato patrimonial relaciones de vinculación y complementariedad. Por tanto, las prestaciones que cumplan los mencionados requisitos podrían ir incluidas dentro del mismo contrato patrimonial, sin necesidad de tramitar un contrato independiente.

En definitiva, hay que concluir que, cuando el objeto del contrato incluya, adicionalmente al alquiler de las instalaciones, otros servicios necesarios para su funcionamiento, no se requerirá necesariamente la tramitación de otro procedimiento para adjudicar un contrato de servicios para cubrirlas, dado que los contratos patrimoniales pueden incluir prestaciones que sean propias de los contratos típicos, siempre que estas prestaciones necesarias para el funcionamiento de las instalaciones no tengan un valor estimado superior al 50 por 100 del importe total del negocio y que mantengan relaciones de vinculación y complementariedad con la prestación característica del contrato patrimonial, de manera que se puedan integrar en el contrato patrimonial.

II. El Ayuntamiento de Sitges también plantea posibilidad de que proceda la articulación jurídica del contrato mediante la tramitación de un procedimiento para la licitación de un contrato de servicios, en concreto, de servicios de recreo, culturales y deportivos y servicios de explotación de instalaciones artísticas. En relación con esta cuestión, cabe afirmar que, ciertamente, en función de la definición del objeto del contrato que se haga, así como de las necesidades a cubrir, debidamente justificadas en el expediente, puede resultar procedente contratar la prestación de servicios de organización de los espectáculos o actividades culturales, incluyendo en este contrato los centros donde se vayan a realizar.

Atendiendo este diferente planteamiento del objeto de la contratación, y en relación con la cuestión que también se plantea, relativa a si el mencionado contrato de servicios se podría tramitar por procedimiento negociado sin publicidad puesto que se señala en el escrito de petición de informe que únicamente lo pueden prestar las dos entidades que disponen de centros culturales en el municipio, cabe mencionar, en primer término, que esta causa que habilitaría la utilización del procedimiento negociado sin publicidad previsto en el art. 168 a de la LCSP -antes art. 170 d del TRLCSP- para el supuesto en que las obras, los suministros o los servicios sólo puedan encomendarse a un determinado empresario, por no existir competencia por razones técnicas, y establece que la causa de la no existencia de competencia por razones técnicas "solo se aplica cuando no exista una alternativa o sustituto razonable y cuando la ausencia de competencia no sea consecuencia de una configuración restrictiva de los requisitos y criterios para adjudicar el contrato".

En relación con utilización de este procedimiento de carácter excepcional, es necesario recordar que hay que hacer una interpretación restrictiva de los supuestos habilitantes3. Además, en lo referente a la causa aludida en la petición de informe, hay que señalar que respecto al servicio objeto de análisis no se puede afirmar, ni que objetivamente sólo haya un operador económico capaz de prestarlo, ni tampoco que no existan alternativas o sustitutos razonables para hacerlo, por lo que no se da la causa habilitante para tramitar un procedimiento negociado sin publicidad por motivos de exclusividad4

Adicionalmente, el Ayuntamiento de Sitges plantea, en el supuesto en el que se contratara el mismo objeto que somete al informe a través de un contrato de servicios, si se podría tramitar un procedimiento abierto con una condición de ejecución esencial consistente en disponer de un centro con unas determinadas características en el núcleo urbano del municipio.

La regulación vigente de las condiciones especiales de ejecución del contrato, contenida en el art. 202 de la LCSP, establece que estas se pueden incorporar siempre que estén vinculadas al objeto del contrato, no sean directa o indirectamente discriminatorias, sean compatibles con el Derecho comunitario y se indiquen en el anuncio de licitación y en los pliegos; que los pliegos pueden establecer penalidades para el caso de incumplimiento, o atribuirles el carácter de obligaciones contractuales esenciales, y que cuando el incumplimiento de estas condiciones no se tipifique como causa de resolución del contrato, éste puede ser considerado en los pliegos como infracción grave a los efectos de impedir a las empresas contratar con el sector público, de acuerdo con lo establecido en el art. 71.2.c de la LCSP.

Por otra parte, el art. 211 de la LCSP establece como causa de resolución de los contratos, entre otras, la del incumplimiento de las obligaciones esenciales siempre que se hayan calificado como tales en los pliegos, que respeten los límites de la libertad de pactos -establecidos en el art. 34.1 de la LCSP- y que figuren enumeradas de manera precisa, clara e inequívoca en los pliegos no siendo admisibles cláusulas de tipo general5

Respecto de las condiciones de ejecución de los contratos relativas a la disponibilidad de centros en un determinado ámbito territorial se ha pronunciado esta Junta Consultiva, en el Informe 6/2011, de 5 de julio, en el que ya se manifestó que la posibilidad de exigirla, como condición de ejecución, había que analizarla caso por caso, siempre que fuera necesaria para la correcta ejecución del contrato o introdujera mejoras en cuanto a su objeto. Muy recientemente, en la Resolución núm. 170/2018, de 3 de octubre, el Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público ha recordado que "la prohibición de cualquier forma de discriminación que, a través de la aplicación de los criterios distintivos, distorsione la libertad de concurrencia o los principios de libertad de acceso a las licitaciones, de publicidad, de transparencia, de no discriminación y de igualdad de trato entre los licitadores", haciendo patente la doctrina sobre las cláusulas de territorialidad en los contratos públicos afirmando la "necesidad de ser especialmente garante ante cualquier restricción a la libre concurrencia fundamentada directa o indirectamente en el llamado arraigo territorial, admitiéndolo mayoritariamente, y en una interpretación necesariamente restrictiva, en el ámbito de las condiciones de ejecución de los contratos, siempre que, de acuerdo con el art. 202 de la LCSP, estén vinculadas al objeto del contrato, no sean directa o indirectamente discriminatorias, sean compatibles con el derecho comunitario y se indiquen en el anuncio de licitación y en los pliegos"entendiendo, en el caso concreto que se analiza, que van más allá de lo estrictamente necesario para prestar el servicio.

En el supuesto que es objeto de consulta, dado el objeto del contrato y el fin de las necesidades a cubrir, se podría incluir una condición de ejecución esencial consistente en la exigencia de que la prestación de los servicios culturales deba llevarse a cabo en un tipo de centros que reúnan unas determinadas características, tanto relativas a equipamientos como a la ubicación, entre otras, previéndose en los pliegos y en el anuncio de licitación.

Finalmente, el Ayuntamiento de Sitges plantea la posibilidad de tramitar una única licitación con dos lotes. En relación con esta cuestión, hay que recordar que el art. 99.3 de la LCSP regula ahora el régimen de la división en lotes del objeto de los contratos estableciendo que "siempre que la naturaleza o el objeto del contrato lo permitan, deberá preverse la realización independiente de cada una de sus partes mediante su división en lotes". Por tanto, en aplicación de la regla general de división del objeto de los contratos en lotes, hay que responder a la pregunta planteada afirmando que no sólo es posible, sino que es exigible llevar a cabo dicha división según corresponda a la naturaleza de las prestaciones objeto del contrato.

Sobre la base de las consideraciones anteriores la Comisión Permanente de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa formula las siguientes