La magia de la revisión de oficio para la corrección de la propuesta de adjudicación favorable

Interesante cuestión la abordada por el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC) en su Resolución nº 1756/2021, de 2 de diciembre (Recurso nº 1457/2021 C.A. La Rioja 29/2021), con motivo del recurso especial interpuesto contra el acuerdo de adjudicación de cuatro de los doce lotes de un contrato de servicios.

La Mesa de Contratación abrió el sobre que contenía la documentación de los criterios evaluables de forma automática y propuso la adjudicación a favor de la recurrente. Posteriormente, considerando que no había aplicado correctamente uno de los criterios de valoración previstos en el pliego, volvió a reunirse para dejar sin efecto la propuesta de adjudicación formulada en el anterior acuerdo y procedió a valorar y clasificar de nuevo las ofertas, proponiendo la adjudicación de esos lotes a otro licitador.

El órgano de contratación acogió esta segunda propuesta de la Mesa de Contratación y adjudicó el contrato a otro licitador.

La recurrente sostuvo que la decisión de la Mesa de Contratación incurrió en causa de nulidad de pleno derecho por cuanto la primera propuesta de adjudicación era un acto favorable para la misma que sólo podía anularse acudiendo a los mecanismos establecidos en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas para la revisión de actos administrativos.

Por su parte, el órgano de contratación alegó que la propuesta de adjudicación formulada por la Mesa es un acto de trámite que no crea derecho alguno a favor del licitador propuesto y que, cuando en las mismas se detecten errores materiales, pueden ser corregidas sin necesidad de acudir a los procedimientos de revisión de oficio.

La cuestión clave a analizar es, para el TACRC, la naturaleza de la propuesta de adjudicación formulada por la Mesa de Contratación.

De este modo, según el criterio del TACRC, el órgano de contratación debe seguir los trámites de la revisión de oficio de los actos administrativos para dejar sin efecto la decisión de clasificar las ofertas y de elevar propuesta de adjudicación. No puede volver a efectuarse una decisión de clasificación de ofertas y propuesta de adjudicación sin que previamente haya sido recurrida o revisada de oficio la precedente.

Considera el TACRC que la propuesta de adjudicación del contrato a favor de un determinado licitador es un acto favorable para éste y es un acto preparatorio que integra el procedimiento de licitación.

El aspecto más controvertido de esta Resolución, a nuestro juicio, se centra precisamente en la argumentación empleada por el TACRC para justificar la aplicación del instituto de la revisión de oficio a un acto, la propuesta de adjudicación, que no pone fin a la vía administrativa, condición únicamente predicable del acto de adjudicación y que, recordemos, no crea derechos para el propuesto como adjudicatario.

Según el TACRC, aunque la Ley 39/2015 contempla la revisión de oficio para los actos que hayan puesto fin a la vía administrativa y la propuesta de adjudicación no ponga fin a esta vía, la legislación de contratos sí prevé que puedan dejarse sin efecto los actos preparatorios integrantes del procedimiento de licitación, es decir, los actos de trámite, pues el artículo 41.1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre (en adelante, LCSP) dispone que: “La revisión de oficio de los actos preparatorios y de los actos de adjudicación de los contratos se efectuará de conformidad con lo establecido en el Capítulo I del Título V de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas”.

Por los motivos expuestos, el TACRC considera que el acuerdo de adjudicación impugnado incurre en la causa de nulidad de pleno derecho prevista en el artículo 47.1.e) de la Ley 39/2015 por haberse dictado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, y ordena anular la segunda propuesta de adjudicación formulada por la Mesa de Contratación así como todos los actos posteriores que traen causa de la misma así como retrotraer el procedimiento al momento inmediatamente posterior a la formulación de la primera propuesta de adjudicación.

Entendemos que los argumentos empleados por el TACRC son más que cuestionables, empezando por la propia naturaleza de la propuesta de adjudicación como acto preparatorio del procedimiento de licitación. No parece ser ésa la consideración que le otorga la propia LCSP. En este sentido, el acto preparatorio, como su propio nombre indica, es el que tiene por objeto preparar el desarrollo del procedimiento de licitación, que requiere de la tramitación del correspondiente expediente. Debe recordarse, a este respecto, que conforme a los artículos 116 y 117 de la LCSP, el expediente se iniciará con el acuerdo del órgano de contratación motivando la necesidad del contrato y, una vez completado con los documentos preceptivos, se dictará resolución motivada por el órgano de contratación aprobando el mismo y disponiendo la apertura del procedimiento de adjudicación. Por tanto, como actos preparatorios cabría entender todos los previos a ese acuerdo del órgano de contratación aprobando el expediente, de manera que la propuesta de adjudicación no se encontraría entre los mismos.

Por otro lado, que la propuesta de adjudicación no sea impugnable a través del recurso especial por ser considerada como un acto de trámite no cualificado, tampoco a través de los recursos administrativos ordinarios, y que, sin embargo, para su corrección se requiera acudir a los mecanismos de la revisión de oficio resulta jurídicamente difícil de conjugar, máxime si el criterio para ello, ante la imposibilidad de aplicar directamente la Ley 39/2015, es emplear la vía indirecta de remisión del artículo 41.1 de la LCSP previa calificación de la propuesta de adjudicación como acto preparatorio.

Mesas de contratación y órganos de asistencia, ¡que nadie se equivoque!, porque en tal caso la revisión de oficio de la propuesta de adjudicación (para la recurrente la primera propuesta de adjudicación de la mesa de contratación era un acto favorable que sólo podía anularse acudiendo a los mecanismos establecidos en la Ley 39/2015, considerándolo posteriormente así el Tribunal al calificar la actuación de la mesa como incursa en la causa de nulidad de pleno derecho prevista en el artículo 47.1.e) de la Ley 39/2015 por haberse dictado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, esto es, prescindiendo de los mecanismos de la revisión de oficio contemplados en el Capítulo I del Título V de la referida Ley) parece haber sido traída al espectáculo de la contratación pública por arte de magia jurídica, con la consiguiente inseguridad jurídica que siempre pueda provocar el truco que sale de la chistera del mago.