Pago directo del ayuntamiento a los subcontratistas. ¿Puede el órgano de contratación preverlo en los pliegos?

Planteamiento

En relación a la consulta "Resolución de contrato de obras por incumplimiento imputable al contratista: imposibilidad de pago directo al subcontratista por parte de la administración", debo añadir que, en el caso que se planteó, el PCAP que regía el contrato contenía una cláusula que preveía, ante la morosidad del contratista en el pago de sus obligaciones frente a subcontratista, que el órgano de contratación acordaría el pago directo a la empresa subcontratista con detracción del precio al contratista principal y con efectos liberadores.

En función de dicha cláusula, se dictó resolución para aprobar el pago directo, estableciendo que dicho pago se materializaría previa aprobación en su día de la certificación de liquidación, con detracción del importe deudor del precio resultante de la liquidación a abonar al contratista siempre y cuando existiera saldo suficiente.

En efecto, hay suficiente saldo para llevar a cabo el citado pago directo. Pero si el contratista, que parece estar desaparecido, no presenta nunca la factura relativa a la certificación de liquidación al ayuntamiento, ¿existe alguna manera posible para poder llevar a cabo el pago de la parte correspondiente al subcontratista? ¿Podría el subcontratista presentar factura directamente al ayuntamiento? Y de poder ser así, ¿a nivel contable se podría tratar el reconocimiento de la obligación como un endoso al subcontratista?

Respuesta

La Disp. Adic. 51ª de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 -LCSP 2017-, regula los pagos directos a los subcontratistas, señalando:

• “1. Sin perjuicio de lo previsto en los artículos 216 y 217 y siempre que se cumplan las condiciones establecidas en el artículo 215, el órgano de contratación podrá prever en los pliegos de cláusulas administrativas, se realicen pagos directos a los subcontratistas.

• 2. El subcontratista que cuente con la conformidad para percibir pagos directos podrá ceder sus derechos de cobro conforme a lo previsto en el artículo 200.

• 3. Los pagos efectuados a favor del subcontratista se entenderán realizados por cuenta del contratista principal, manteniendo en relación con la Administración contratante la misma naturaleza de abonos a buena cuenta que la de las certificaciones de obra.

• 4. En ningún caso será imputable a la Administración el retraso en el pago derivado de la falta de conformidad del contratista principal a la factura presentada por el subcontratista.

• 5. Se autoriza al Ministro de Hacienda y Función Pública para desarrollar, en el ámbito del sector público estatal, las previsiones contenidas en los apartados anteriores relativas a las características de la documentación que debe aportarse, el régimen de notificaciones, y el de certificaciones, operativa contable y facturación.”

Así se admite la posibilidad de pago directo siempre que así se prevea en los pliegos. En este sentido se manifiesta, entre otros, el Tribunal Administrativo de Navarra en su Resolución 6729/2012, de 12 de noviembre, responsabilidad frente a los subcontratistas en un contrato administrativo, que señala:

• “la estatal Ley de Contratos del Sector Público ha introducido una aclaración, contundente al parecer de la Junta Consultiva de Contratación, respecto de la posibilidad de admitir que el subcontratista pueda dirigirse frente a la Administración contratante para exigir el pago directo , al decir en el párrafo segundo del artículo 210 que "el conocimiento que tenga la Administración de los subcontratos celebrados en virtud de las comunicaciones a que se refieren las letras b) y c) del apartado 1 de este artículo, o la autorización que otorgue en el supuesto previsto en la letra d) de dicho apartado, no alterarán la responsabilidad exclusiva del contratista principal", de lo cual cabe deducir que el subcontratista no será responsable frente al órgano de contratación puesto que esa responsabilidad es "exclusiva del contratista principal". Pero al mismo tiempo y por la misma razón, significa que el contratista es el único responsable frente al subcontratista por las obligaciones contraídas con éste.”

La obligación de presentar la factura ante la administración lo es del contratista principal, como se ha señalado, no se altera su responsabilidad, en tanto que el subcontratista está obligado a presentar la factura ante el contratista principal, ya que es a este al que ha prestado los servicios o ha entregado los bienes, no procediendo, por tanto, la presentación de la factura de este ante el ayuntamiento. El art. 2 del RD 1619/2012, de 30 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento por el que se regulan las obligaciones de facturación, señala que:

• “los empresarios o profesionales están obligados a expedir factura y copia de esta por las entregas de bienes y prestaciones de servicios que realicen en el desarrollo de su actividad, incluidas las no sujetas y las sujetas pero exentas del Impuesto, en los términos establecidos en este Reglamento y sin más excepciones que las previstas en él.”

El art. 17 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria -LGT-, establece que los elementos de la obligación tributaria no podrán ser alterados por actos o convenios de los particulares, y la obligación formal de emitir facturas está determinada por el art. 2 del RD 1619/2012.

En todo caso hay que tener en cuenta la naturaleza de las certificaciones de obra. Acreditan de forma fehaciente las unidades de obra ejecutadas en un determinado periodo de tiempo:

• “A los efectos del pago, la Administración expedirá mensualmente, en los primeros diez días siguientes al mes al que correspondan, certificaciones que comprendan la obra ejecutada conforme a proyecto durante dicho período de tiempo”

Por tanto, teniendo en cuenta que queda acreditado que se han ejecutado las unidades de obra que recoge la certificación de liquidación, a falta de regulación expresa, no existe inconveniente en realizar el pago directo al subcontratista, que debió presentar su factura al contratista principal.

Desde el punto de vista contable, hay que destacar que unos de los principios fundamentales que rige la contabilidad es el de imagen fiel . Así, la regla 12.1 de la Orden HAP/1781/2013, de 20 de septiembre, por la que se aprueba la Instrucción del modelo normal de contabilidad local, determina que:

• “el modelo normal del sistema de información contable para la Administración local (en adelante SICAL-Normal) tiene por objeto registrar todas las operaciones de naturaleza presupuestaria, económica, financiera y patrimonial que se produzcan en el ámbito de la entidad contable, así como mostrar, a través de estados e informes, la imagen fiel de su patrimonio , de su situación financiera, del resultado económico patrimonial y de la ejecución de su presupuesto, para satisfacer los fines que se describen en la regla siguiente.”

Es decir, en contabilidad únicamente se reflejan los actos administrativos que han tenido lugar. Se deberá reflejar el reconocimiento de obligación que se ha efectuado como acto administrativo, con la realización del pago material efectuada al subcontratista. Como se ha señalado, los pagos efectuados a favor del subcontratista se entenderán realizados por cuenta del contratista principal, manteniendo en relación con la Administración contratante la misma naturaleza de abonos a buena cuenta que la de las certificaciones de obra. No se trata de un endoso como tal, habida cuenta que no existe cesión de crédito. A través del endoso, un interesado que tenga una factura aprobada por el ayuntamiento, puede solicitar el endoso de la misma, de este modo cede los derechos de cobro a un tercero, normalmente un banco. En este caso, no existe factura presentada por el contratista principal. En la resolución dictada para efectuar el pago directo se deben hacer constar todas estas circunstancias.

Conclusiones

1ª. El órgano de contratación podrá prever en los pliegos de cláusulas administrativas que se realicen pagos directos a los subcontratistas.

2ª. Ello no supone alteración de las diferentes relaciones jurídicas existentes entre la administración y el contratista principal y el contratista principal y el subcontratista, más allá del pago material directo a este último.

3ª. El pago efectuado tiene carácter de abono a cuenta, y surte el mismo efecto que si lo hiciera el contratista principal.

4ª. El pago material lo ha de ser a favor del subcontratista.