Responsabilidad del ayuntamiento por deudas de la empresa contratista con la Seguridad Social

Planteamiento

El ayuntamiento celebró en 2016 un contrato de servicios deportivos con una empresa.

Tras finalizar el contrato se comunicó por la Inspección de Trabajo la existencia de una deuda de la empresa con la Seguridad Social, haciendo constar en la diligencia la existencia de una responsabilidad solidaria del ayuntamiento por la deuda.

Teniendo en cuenta esta determinación, se dirigió escrito a la TGSS consultando el importe de la deuda a la que alcanzaba el ayuntamiento, ya que los monitores que prestaban servicios también lo hacían en otras empresas. No se obtuvo respuesta.

Considerando esta posible responsabilidad, el ayuntamiento ha retenido y no devuelto el aval prestado como garantía definitiva del contrato con objeto en su caso de ejecutarlo si se reclamaba responsabilidad.

Transcurrido casi 5 años, no se ha recibido ningún escrito de reclamación de deuda por parte de la TGSS.

Al no existir un acto en que se reclame la deuda derivada de la Seguridad Social, ¿puede entenderse prescrita la responsabilidad solidaria?

¿Puede ejecutarse dicho aval? No se ha iniciado ningún tipo de procedimiento respecto a la incautación del mismo. En caso de que pueda ejecutarse el aval, ¿debe el ayuntamiento ingresar el importe del mismo de oficio en la TGSS?

Si se entiende que ha prescrito la responsabilidad, ¿qué debería hacer el ayuntamiento devolver el aval y solicitar algún certificado específico a la tesorería de la seguridad sobre prescripción de la responsabilidad?

Respuesta

No es la primera vez que la Seguridad Social se dirige contra un Ayuntamiento para el cobro de las deudas de una empresa contratista de este en aplicación del art. 42.2 del RDLeg 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, según el cual el empresario principal, salvo el transcurso del plazo antes señalado respecto a la Seguridad Social, y durante los tres años siguientes a la terminación de su encargo, responderá solidariamente de las obligaciones referidas a la Seguridad Social contraídas por los contratistas y subcontratistas durante el periodo de vigencia de la contrata.

De las obligaciones de naturaleza salarial contraídas por los contratistas y subcontratistas con sus trabajadores responderá solidariamente durante el año siguiente a la finalización del encargo.

No habrá responsabilidad por los actos del contratista cuando la actividad contratada se refiera exclusivamente a la construcción o reparación que pueda contratar un cabeza de familia respecto de su vivienda, así como cuando el propietario de la obra o industria no contrate su realización por razón de una actividad empresarial.

En interpretación de este precepto la sala de lo contencioso administrativo del TS, en Sentencia de 27 de febrero de 2019, señala que

• "(…) El supuesto de hecho para la aplicación del artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores consiste en que el objeto de la contrata o subcontrata a que alude el precepto ha de referirse a la realización de obras y servicios correspondientes a la propia actividad de la empresa comitente. Para delimitar lo que ha de entenderse por propia actividad de la empresa, la doctrina mayoritaria entiende que son las obras o servicios que pertenecen al ciclo productivo de la misma, esto es, las que forman parte de las actividades principales de la empresa. Más que la inherencia al fin de la empresa, es la indispensabilidad para conseguirlo lo que debe definir el concepto de propia actividad. También la doctrina señala que nos encontraríamos ante una contrata de este tipo cuando de no haberse concertado ésta, las obras y servicios debieran realizarse por el propio empresario comitente so pena de perjudicar sensiblemente su actividad empresarial. En general la doctrina es partidaria de una aplicación "in extenso" del concepto de contratas correspondientes a la propia actividad de la empresa. Sólo quedarían fuera las obras o servicios contratados que estén desconectados de su finalidad productiva y de las actividades normales de la misma.”

El TS en Sentencia de 27 de junio de 2016, concretamente respecto a un ayuntamiento, entiende que

• “la expresión empresario, utilizada por el artículo 42, no ha de entenderse limitada a quien sea titular de una organización económica específica que manifieste la existencia de una empresa, en sentido económico o mercantil. El área prestacional y no económica en que es encuadrable el servicio encomendado por el Ayuntamiento recurrente a quien es empleadora directa, efectuado mediante contratación administrativa, no excluye, por la condición pública del titular de tal servicio, la aplicación del artículo 42, dado que dicha condición no es obstáculo para que tal entidad, de haber asumido directamente y por sí misma la gestión del referido servicio, con el cual se atiende a la consecución de fines enmarcados en el área de su competencia, habría actuado como empleador directo, siendo también tal en múltiples facetas de su actividad. Una interpretación teleológica del mencionado precepto fuerza a entender incluida a esta última en su disciplina, con relación al supuesto de gestión indirecta de servicios, mediante la que se encomiende a un tercero tal gestión, imponiéndole la aportación de su propia estructura organizativa y de sus elementos personales y materiales, para el desarrollo del encargo que asume. Entenderlo de manera distinta supondría una reducción del ámbito protector del citado artículo 42, que no respondería al espíritu y finalidad del precepto. Aun posibilitando cesiones indirectas para facilitar la parcelación y división especializada del trabajo, dicho precepto otorga a los trabajadores las garantías que resultan de la responsabilidad solidaria que atribuye al dueño de la obra o servicio. Por otra parte, las expresiones «Contratas o subcontratas», por su generalidad, no cabe entenderlas referidas, en exclusiva, a contratos de obra o de servicio de naturaleza privada, ya que abarcan negocios jurídicos que tuviesen tal objeto, aún correspondientes a la esfera pública, siempre que generasen las antedichas cesiones indirectas y cumpliesen los demás requisitos exigidos para la actuación del mencionado precepto. Esta doctrina es más conforme con el carácter protector que tiene lo dispuesto en el artículo 42 del Estatuto de Trabajadores , al que no es ajena la normativa que rige la contratación del sector público, pues en ella no hallarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones de Seguridad Social constituye uno de los supuestos de prohibición para contratar ( artículo 60.1.d) del Texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público).”

Siendo, por tanto, posible que la Tesorería General de la Seguridad Social se dirija contra el Ayuntamiento por una deuda de una empresa contratista de este, nos parece adecuado el criterio de prudencia utilizado por el Ayuntamiento.

Porque en puridad la diligencia de la existencia de una responsabilidad solidaria del Ayuntamiento por la deuda de su empresa contratista, no es un acto que suponga la derivación de responsabilidad contra el Ayuntamiento, pero desde luego pone sobre aviso a este para que actúe en consecuencia ante una posible derivación de responsabilidad.

El hecho de que haya transcurrido cinco años desde que se tuvo conocimiento de la posible responsabilidad solidaria no implica que esta esté prescrita, porque es posible que se encuentre interrumpida la prescripción porque la Seguridad Social esté realizando actuaciones al respecto para el cobro de la deuda.

Pero tampoco permite al Ayuntamiento a ejecutar el aval si no se le ha requerido por parte de la Seguridad Social para que abone la deuda de la empresa contratista.

A nuestro juicio, la actuación más prudente por parte del Ayuntamiento aconseja que antes de la devolución del aval a la empresa contratista le exija un certificado de que se encuentre al corriente de la Seguridad Social, para evitar que una vez devuelto el aval se produzca una reclamación de la Seguridad Social frente al Ayuntamiento mediante la derivación de la responsabilidad.

Conclusiones

1ª. Aunque no se haya reclamado al Ayuntamiento la deuda de la SS, no puede entenderse prescrita la responsabilidad solidaria porque puede que se encuentre interrumpida la prescripción por las actuaciones de la TGSS.

2ª. El aval no puede ejecutarse si no existe una reclamación de deuda contra el Ayuntamiento que pueda estar garantizada mediante el aval depositado.

3ª. Y, en el caso de que lo ejecutase, no debe ingresar su importe en la TGSS por cuanto esta, de momento, no ha derivado responsabilidad frente al Ayuntamiento.

4ª. A nuestro juicio, el Ayuntamiento no debe devolver el aval si la empresa contratista no acredita que se encuentra al corriente con la TGSS.