¿Puede decidir el ayuntamiento contratante que no se produzca la subrogación del personal de la empresa anterior a la nueva que pueda resultar adjudicataria?

Planteamiento

El ayuntamiento tiene contratado con una empresa el servicio de colaboración en la gestión tributaria y recaudatoria de las multas En el pliego se contempla que la empresa adscribe al servicio a tres trabajadoras con determinada experiencia. El contrato ha durado dos años y se ha prorrogado otros dos. El contrato vence a final de año.

En este momento se está elaborando el nuevo pliego y se quiere dejar constancia de que no se produzca la subrogación del personal de la empresa anterior a la nueva que pueda resultar adjudicataria. ¿Cómo se puede indicar? ¿Cabría subrogación? ¿Existen jurisprudencia que se haya pronunciado en supuestos similares?

Respuesta

En primer lugar, conforme a lo dispuesto en el art. 308.2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-, en ningún caso la entidad contratante podrá instrumentar la contratación de personal a través del contrato de servicios, incluidos los que por razón de la cuantía se tramiten como contratos menores.

Dicho artículo, además, matiza que a la extinción de los contratos de servicios no podrá producirse en ningún caso la consolidación de las personas que hayan realizado los trabajos objeto del contrato como personal de la entidad contratante. A tal fin, los empleados o responsables de la Administración deben abstenerse de realizar actos que impliquen el ejercicio de facultades que, como parte de la relación jurídico laboral, le corresponden a la empresa contratista.

Al hilo de dicha previsión, y habida cuenta que nos encontramos ante funciones necesarias y permanentes que forman parte de la tramitación de procedimientos administrativos, entendemos que no cabe acudir a una contratación externa para realizar dicha prestación, sino que las mismas deben ser realizadas por funcionarios de carrera.

Ese es el criterio jurisprudencialmente establecido, toda vez que la Sentencia del TSJ País Vasco de 19 de enero de 2016 es clara al efecto, señalando que las tareas de formación de documentación inspectora están reservadas a los funcionarios públicos y no pueden ser objeto de adjudicación mediante un contrato de servicio de colaboración y asistencias de tributos municipales.

Así, el FJ 4º de dicha Sentencia afirma expresamente que:

• “Esa cláusula, a pesar de enfatizar las acciones subalternas de colaborar y asistir que legitimarían el contenido del contrato, es ya reveladora, -por el integral contenido que a esa colaboración se le atribuye-, de que no se refiere a meras tareas concretas, limitadas y auxiliares de apoyo logístico, informático, documental o de pura verificación material de los estados y situaciones tributarias de los contribuyentes, (padrones, vehículos, inmuebles, etc....) como podría interpretarse, sino que, en lo que resulta fundamental, la dirección y organización de esas tareas orientadas a descubrir deudas y formular liquidaciones, va a corresponder al contratista que es en quien va a residir la decisión de a qué contribuyente, en qué concepto, y en qué cuantía se le liquidan y exaccionan los tributos.

• Esa conclusión inicial, y en sí misma no definitiva ni exenta todavía de cierta ambigüedad, viene a ser corroborada por las subsiguientes especificaciones del objeto contractual, donde aparte de unos cometidos propios de informe técnico sobre las Ordenanzas y los procedimientos cuya externalización no plantearía problema teórico alguno, se añaden las de proponer el Plan de Inspección y, textualmente, la de «inspección de los obligados tributarios sujetos a los tributos municipales, mediante la formulación material de los requerimientos y elaboración de la documentación precisa hasta la determinación de los hechos que dan lugar a liquidaciones. Dichas propuestas se materializarán mediante la persona que se determinará por el Ayuntamiento», que, con expresión poco clarificadora «actuará como actuario».

• Con la cierta incógnita de que lo que quiera decir «material» y «materializará» para el redactor del documento, que es papel que asigna tanto al contratista como el personal funcionario municipal, lo que debe colegirse es que la actividad inspectora en sus fases de obtención de datos y documentación de las actuaciones mediante comunicaciones, diligencias, informes y actas, -artículo 137 de la Norma Foral 6/2.005-, es cometido que queda atribuido a la empresa contratista, y es, a lo sumo, en la propuesta de liquidación donde se «materializa» la labor del funcionario público, que es tanto como decir, casi al contrario, que exclusivamente se formalizará por su parte, es decir, que la propuesta será suscrita por el mismo y a su nombre y responsabilidad en vez de por su alter ego, como si fuese «actuario» o representando serlo, («actuará como»), con un desdoblamiento de roles y actividades representativo de una total quiebra de la fe pública administrativa y de los deberes funcionariales. No obstante, en cualquier caso, todas esas tareas de formación de documentación inspectora (dotadas de un logotipo que aparentemente las oficialice), están reservadas a los funcionarios públicos y, contra lo que se trata de dar a entender con insistencia, todo indica que son trasladables al supuesto ahora enjuiciado las consideraciones que acabamos de extrapolar de la recuente sentencia de esta Sala.”

El TSJ País Vasco incide en que no es cierto que este tipo de contrato se reduzca a tareas de apoyo, ejecución y asistencia técnica o a otras que no comporten la producción de actos administrativos (carácter del que participan no solo las resoluciones sino también las propuestas, y otros actos de trámite, cualificados o no cualificados, con o sin trascendencia tributaria) o el ejercicio de la autoridad inherente a las funciones de inspección, por lo que argumenta que no cabe licitar un contrato administrativo como el planteado.

No obstante lo dispuesto, en relación a la cuestión como la planteada, en materia de subrogación del personal, ha de advertirse que no es competencia de la Administración contratante la de decidir si se subroga o no el personal de la empresa saliente a la entrante, ya que la obligación del ente contratante se limita a ofrecer la información que legalmente determina el art. 130 LCSP 2017.

A tal efecto, la subrogación del personal opera ex lege, en base a las determinaciones del art. 44 del RDLeg 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores -ET/15-; esto es, conforme señala el art. 44.1, el cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente.

Así, el art. 44.2 dispone que se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria.

Por tanto, si operan las circunstancias prevenidas en el citado art. 44 ET/15, se producirá el supuesto de sucesión de empresa, debiéndose subrogar el personal a la empresa entrante, sin que el ente contratante pueda impedir dicha circunstancia.

Conclusiones

1ª. No es ajustada a Derecho la pretensión de licitar un contrato administrativo de servicios para la colaboración en la gestión tributaria y recaudatoria de las multas, toda vez que se externalizan funciones necesarias y permanentes que forman parte de la tramitación de procedimientos administrativos que deben ser ejercidas por funcionarios.

2ª. En materia de subrogación del personal, ha de advertirse que no es competencia de la Administración contratante la de decidir si se subroga o no el personal de la empresa saliente a la entrante, ya que la obligación del ente contratante se limita a ofrecer la información que legalmente determina el art. 130 LCSP 2017.

3ª. Si operan las circunstancias prevenidas en el art. 44 ET/15, se producirá el supuesto de sucesión de empresa, debiéndose subrogar el personal a la empresa entrante, sin que el ente contratante pueda impedir dicha circunstancia.