Los problemas del ámbito subjetivo de aplicación de la LCSP

Tradicionalmente, la definición del ámbito subjetivo de aplicación de una ley administrativa no planteaba excesivos problemas: la ley era aplicable, salvo excepción, a todos los entes públicos. Pero la multiplicación desordenada de tipos de entes públicos que se produjo en la segunda mitad del siglo XX comenzó a imponer un tratamiento diferenciado en la aplicación de las leyes: no todos sus preceptos deberían ser aplicables a todos los entes públicos. Esta necesidad fue particularmente sentida en el ámbito de la contratación pública, por la conveniencia de aliviar a determinados entes del rigor formal de la legislación, y agilizar así su actuación patrimonial.

A partir del ingreso del Reino de España en la entonces CEE, las diferenciaciones previstas en las sucesivas leyes se tornaron problemáticas, al entender la Comisión y el Tribunal de Justicia que la normativa española preveía excesivas exclusiones de la aplicación de las normas contenidas en la Directivas. La solución, establecida en la Ley 30/2007, incorporada después al Texto Refundido de 2011 («TRLCSP») y asumida ahora por la nueva LCSP de 2018, consistió en establecer una triple tipología de entes públicos (entidades que forman parte del sector público, Administraciones Públicas y poderes adjudicadores), que hoy figura en el art. 3 de la Ley vigente.

Este precepto es capital para la interpretación de la totalidad de la LCSP. Ante todo, ha de tenerse en cuenta que su terminología puede resultar equívoca (lo que aquí se denominan «Administraciones Públicas» es un concepto que no coincide con en que se encuentra en la LJCA y en las Leyes 39 y 40/2015). Esta clasificación, y su terminología, está hecha a los únicos efectos de la aplicación de los distintos preceptos de la LCSP; y lo que con ella se quiere expresar, dicho lisa y llanamente, es que no todos los artículos de la Ley son aplicables a todas las entidades que este art. 3 enumera, sino de manera desigual y diferenciada, según se trate de uno u otro tipo de entidades. Pero esta clasificación ofrece dificultades, que trataremos de resumir resaltando las diferencias que la separan de la contenida en el TRLCSP.

La enumeración que realiza el aptdo. 1 de este art. 3 es, como decíamos, la más amplia y comprensiva (todas las entidades mencionadas en los aptdos. 2 y 3 forman parte también de este primer conjunto). Sus doce epígrafes pueden sistematizarse en tres agrupaciones.

a) En primer lugar, las conocidas como Administraciones territoriales, esto es la General del Estado, las de las comunidades autónomas y las entidades locales. La LCSP añade ahora a la enumeración del TRLCSP las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla y las Diputaciones Forales del País Vasco, que ya estaban antes implícitamente mencionadas, es importante, en cambio, la referencia que ahora se hace a las Juntas Generales de los Territorios Históricos del País Vasco «en lo que respecta a su actividad de contratación», por la naturaleza cuasi parlamentaria que poseen estas instituciones. El art. 3 no menciona, en cambio, a los órganos constitucionales (o estatutarios) del Estado y de las comunidades autónomas (Congreso de los Diputados, Senado, etc.), a los que la LCSP también sujeta a sus preceptos (Disp. Adic. 44ª). También es necesario tener en cuenta, en relación con las entidades locales, las especialidades que, respecto de su contratación, se contienen en las Disp. Adic. 2ª.

b) En segundo lugar, los entes instrumentales de las Administraciones territoriales constituidos bajo formas de derecho público. No plantea problema alguno la referencia a los organismos autónomos, entidades públicas empresariales, Universidades públicas, entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social, Mutuas colaboradoras con la Seguridad Social y consorcios, figuras bien conocidas y ya mencionadas en el TRLCSP. A destacar que la LCSP añade a estos últimos los consorcios regulados por la legislación aduanera: en concreto, los de la Zona Especial Canaria -junto con los de las Zonas Francas de Gran Canaria y de Santa Cruz de Tenerife- y los de las Zonas Francas de Barcelona, Cádiz, Santander, Sevilla y Vigo.

Es nueva, en cambio, la referencia a los fondos sin personalidad jurídica (regulados en los art. 137 a 139 Ley 40/2015) y a las autoridades administrativas independientes, mención esta última llena de incertidumbres, ya que la definición que hace de las mismas el art. 109 Ley 40/2015 limita este concepto a las entidades que tienen atribuidas «funciones de regulación o supervisión de carácter externo sobre sectores económicos o actividades determinadas» (excluyendo, p. ej., a la Agencia Española de Protección de Datos). Y las novedades se completan con la supresión de las Agencias Estatales, categoría que la Ley 40/2015 suprimió formalmente.

La principal fuente de problemas interpretativos, en este segundo bloque, lo plantearán las abstractas referencias a otras entidades que se hacen en las letras g) y j) de este art. 3.1, que no enuncian tipos reconocibles de entes públicos. Las limitaciones de espacio que se imponen a esta colaboración impiden comparar ambas normas, que parecen parcialmente coincidentes y que se encuentran repletas de conceptos indeterminados («vinculación», «dependencia», «necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil»).

c) Y, por último, las entidades constituidas en forma de derecho privado. No hay en este punto novedad en la LCSP, que sigue mencionando a las fundaciones y sociedades mercantiles (públicas en ambos casos), así como a las asociaciones de cualesquiera entes del sector público; aunque sí la hay en la definición de las dos primeras formas, cuyo ámbito se amplía -para adecuar estas nociones al contenido que dan a las mismas los art. 111.1 y 128.1 Ley 40/2015- incluyendo, junto al elemento de la aportación inicial, el criterio del control (mayoría de los derechos de voto en el patronato de las fundaciones públicas y pertenencia a un grupo de sociedades, en el sentido del art. 5 del texto refundido de la Ley del Mercado de Valores) y el origen del patrimonio (solo respecto de las fundaciones públicas). La referencia a las sociedades parece restringida a las de capital (esto es, las reguladas por el texto refundido aprobado por RDLeg 1/2010), lo que suscita dudas respecto de la inclusión en esta categoría de otras modalidades como las sociedades cooperativas y las agrupaciones de interés económico, que también existen en el sector público.

Como ya antes se advirtió, la enumeración de entidades que se califican como «Administraciones Públicas» en el art. 3.2 difiere sensiblemente de las relaciones paralelas que efectúan las Leyes 39 y 40/2015 de una parte, y la LJCA, de otro. No todas las entidades que estas tres últimas leyes consideran como Administraciones lo son a efectos contractuales, como veremos a continuación:

a) Son «Administraciones Públicas», en primer lugar, las Administraciones territoriales: esto es, las mencionadas en la letra a) del anterior epígrafe 1. No parece que tengan esta consideración, sin embargo, los órganos constitucionales y estatutarios que también mencionamos allí: el art.3.2.a) solo se refiere a las entidades mencionadas en las letras a), b), c) y l) del art.3.1.

b) Y tienen también esta calificación algunos de los tipos de entes instrumentales que antes de enumeraron: los organismos autónomos, las Universidades públicas, las entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social, las autoridades administrativas independientes y los consorcios.

c) Visto este precepto desde una perspectiva negativa, debe entenderse que no poseen la condición de Administraciones Públicas las entidades públicas empresariales, las Mutuas colaboradoras con la Seguridad Social, los fondos sin personalidad jurídica y todas las entidades constituidas bajo formas de derecho privado, que antes enumeramos. No es preciso ser demasiado perspicaz para advertir de las dificultades interpretativas que planteará este último supuesto.

Por más que encajar las piezas de este puzle no sea una tarea fácil, la principal dificultad de este aptdo. 2 vuelve a emerger con la nueva mención que su letra b) hace a «otras entidades de derecho público en las que, dándose las circunstancias establecidas en la letra d) del apartado siguiente para poder ser considerados poder adjudicador y estando vinculados a una o varias Administraciones Públicas o dependientes de las mismas, no se financien mayoritariamente con ingresos de mercado»; a las que también se califica como Administraciones Públicas. Además de su formulación abstracta (y de no coincidir con ninguna de las menciones paralelas que hacen las letras g) y j) del apartado 1 de este mismo artículo), no queda plenamente claro si esta descripción se aplica también, o no, a los consorcios, o si constituye otro tipo de entidades distinto de éstos.

La tercera y última categoría enunciada en el art. 3.3 es de contenido ligeramente diverso al de Administraciones Públicas establecido en el aptdo. 2 del mismo artículo; y, también, de mayor amplitud. De acuerdo con el mismo, tienen la condición de poderes adjudicadores:

• a) Las Administraciones Públicas; esto es, todas las entidades del sector público que enuncia el art. 3.2 (que acabamos de examinar).
• b) Las fundaciones públicas, las Mutuas colaboradoras con la Seguridad Social y las asociaciones constituidas por algunas de las entidades antes mencionadas.
• c) Y, para terminar, una nueva fórmula abstracta y extremadamente compleja: «todas las demás entidades con personalidad jurídica propia [pública o privada] distintas de las expresadas en las letras anteriores [no las asociaciones] que hayan sido creadas específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil, siempre que uno o varios sujetos que deban considerarse poder adjudicador de acuerdo con los criterios de este aptdo. 3 [los definido nunca debe entrar en la definición!], bien financien mayoritariamente su actividad; bien controlen su gestión; o bien nombren a más de la mitad de los miembros de su órgano de administración, dirección o vigilancia». Impresiona imaginar el conjunto infinito de interrogantes que plantea esta indescriptible fórmula.

La novedad más notable del art. 3, en comparación con el mismo artículo del TRLCSP, se encuentra en sus aptdos. 4 y 5, en los que se intenta una aplicación de la LCSP a los partidos políticos, a los sindicatos, a las asociaciones empresariales y a las Corporaciones de Derecho Público, si bien de manera muy limitada.

1. El primer bloque está constituido por los partidos políticos (en el sentido definido en el art. 1 LO 8/2007, de Financiación de los Partidos Políticos), las organizaciones sindicales (las reguladas en la LO 11/1985, de 2 agosto, de Libertad Sindical) y las organizaciones empresariales y asociaciones profesionales (las reguladas en la Ley 19/1977, de 1 abril, sobre regulación del derecho de asociación sindical); es importante señalar que se incluyen también en este primer bloque las fundaciones y asociaciones vinculadas a cualquiera de estas entidades.

En relación a estas entidades, la LCSP precisa que deberán actuar conforme a los principios de publicidad, concurrencia, transparencia, igualdad y no discriminación sin perjuicio del respeto a la autonomía de la voluntad y de la confidencialidad cuando sea procedente; pero ello solo cuando cumplan los requisitos para ser poder adjudicador (de acuerdo con la letra d) del aptdo. 3 del artículo), y solo respecto de los contratos sujetos a regulación armonizada.

Parece evidente que este último conjunto de requisitos concurrirá en casos contados; lo cual permite aventurar que la aplicación de la LCSP a los partidos políticos, sindicatos y asociaciones empresariales no va a pasar de lo puramente simbólico.

2. El aptdo. 5 impone también la aplicación de la LCSP a las Corporaciones de Derecho Público. Pero, aparte de la imprecisión de este concepto, dicho apartado restringe también la aplicación de la LCSP a los casos en que tales Corporaciones cumplan los requisitos para ser poder adjudicador de acuerdo con el aptdo. 3.d) del art. 3, que antes transcribimos. Y la concurrencia de tales requisitos (principalmente, el de la financiación mayoritaria) va a suscitar polémicas inacabables, que en este lugar no pueden detallarse.

Hemos de advertir que este resumen de los principales rasgos del art. 3 LCSP deja fuera múltiples matices del mismo que sería obligado considerar, pero que el limitado alcance de esta colaboración ha obligado a marginar. Y no solo en este artículo: el desmesurado, abigarrado y desordenado constructo que forman las disposiciones adicionales (¡53!) contiene un extenso número de singularidades de carácter subjetivo que sería imposible siquiera mencionar aquí.

Definir a qué sujetos se ha de aplicar una ley parece que debe ser lo primero, lo más esencial y lo más simple posible de cualquier norma. Y, en punto a calidad normativa, este desastroso art. 3 no supera los mínimos requisitos de aceptabilidad, al suscitar más dudas que aportar aclaraciones. Nos preguntamos si, en lugar de este galimatías, no hubiera sido más simple y más amable con los destinatarios de la Ley elaborar un anexo, todo lo extenso que fuera necesario, enumerando cada uno de los concretos entes públicos encajables en cada una de las tres categorías que antes examinamos. Desde luego, lo que el Boletín Oficial del Estado nos ha servido es un producto intolerable que los ciudadanos españoles, igual que sus Administraciones, no nos merecemos.