¿Puede el ayuntamiento compartir un trabajador con la mancomunidad a la que pertenece?

Planteamiento

El ayuntamiento quiere que un trabajador laboral de la mancomunidad a la que pertenecemos realice un trabajo en el ayuntamiento a cambio de una pequeña retribución.

Se nos plantean dudas sobre la posible incompatibilidad y la necesidad de cubrir el puesto a través de proceso selectivo. Hemos visto algunos convenios interadministrativos por los que un trabajador es "compartido", pagando la entidad a la que pertenece una gratificación al mismo y la otra Administración trasfiriendo la misma cantidad a la empleadora para cubrir el gasto.

¿Sería legalmente viable?

Respuesta

Debemos trasladar al supuesto ahora planteado lo ya expresado en la consulta “¿Puede un empleado público local prestar servicio en empresa mercantil dependiente de su Ayuntamiento? ¿Cabría formalizar convenio de colaboración?”, entendiendo que no cabe acceder a lo pretendido por la entidad consultante dado que estaríamos ante un supuesto de cesión ilegal de trabajadores prohibida en el art. 43 del RDLeg 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores -ET/15-. Aun cuando las conclusiones expresadas en la consulta indicada se refieren a un supuesto de cesión de un trabajador de un ayuntamiento a una empresa pública, las mismas son extensibles al supuesto que nos ocupa.

En ese sentido, no es ajustada a Derecho la pretensión de “compartir” el trabajador indicado, ya sea del ayuntamiento o de la propia mancomunidad, encomendándole tareas dentro de su jornada laboral o fuera de ella, ya que al tratarse de personal laboral podría considerarse como una cesión de trabajadores, lo que no permite el art. 43 ET/15, sin que quepa el reconocimiento de compatibilidad dado que el personal, tanto funcionario como laboral, está sujeto a la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al servicio de las Administraciones Públicas -LIPAP-, que impide prestar servicios en dos puestos de trabajo en el sector público salvo en los casos previstos en que puede autorizarse la compatibilidad, en los que no se comprende el de compartir entre el ayuntamiento y la mancomunidad a determinado personal. Y ello aun cuando el mismo recibiera una sola remuneración respetándose pretendidamente así lo previsto en el art. 1.2 LIPAP.

Así pues, el art. 43.2 ET/15 es claro al respecto, al prever que se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias:

• 1ª. Que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria.

• 2ª. O que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.

Entendemos, pues, que la pretensión planteada podría incurrir en un supuesto de cesión ilegal de trabajadores, a los efectos del art. 43 ET/15 y, por tanto, no sería ajustada a Derecho dicha actuación.

Tampoco cabría acudir a la vía de un convenio de colaboración para articular dicha pretensión, toda vez que el objeto de dicho convenio sería el de articular una cesión ilegal de trabajadores.

A tal efecto, recomendamos la lectura de la Sentencia del TS de 18 de enero de 2011, en cuyo FJ 2º se manifiesta que:

• “Esa puesta en activo de la organización empresarial en el Ayuntamiento a la que ella misma se refiere en su recurso no aparece acreditada en los autos en ningún momento, sino que por el contrario lo que allí se afirma con pleno valor probatorio es que los trabajadores cedidos al Ayuntamiento recibían directamente las órdenes de trabajo y sus exigencias de forma directa de los funcionarios municipales, y ello constituye un supuesto de cesión o interposición empresarial no permitido legalmente al no producirse la triangulación de personas que caracteriza a una contrata de las permitidas por el art. 42 ET, entrando dentro de la prohibición del art. 43 del precepto, tal como resolvió la sentencia que aquí se recurre en congruencia con reiterada doctrina de esta Sala que, si bien en un primer momento sólo consideró ilegal la cesión producida desde una «empresa ficticia o aparente» (…), ya hemos venido declarando de manera reiterada que no basta con la existencia de un empresario real para que pueda hablarse de cesión lícita, sino que es necesario además que la empresa real no se limite a «suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial» (por todas, SSTS…) en las que se contempla la cesión ya no como un supuesto de interposición de mano de obra entre empresas ficticias sino una situación que puede darse entre empresas reales que, sin embargo, no actúan como tales en el desarrollo de la contrata al no implicar en ella su organización y riesgos empresariales con doctrina reiterada en sentencias posteriores (…). Criterio éste que (…) fue asumido por el legislador cuando en la reforma introducida en este art. 43 por la Ley 43/2006, de 29 de diciembre, recogió expresamente como supuesto de cesión ilegal cuando «el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria», que es lo que aquí ocurrió.”

Entendemos por ello que el convenio “interadministrativo” al que se refieren tampoco resultaría ajustado a Derecho, y el mismo no solo no serviría para enervar la realidad de la cesión sino que incluso apoya la existencia de la misma, deviniendo en cualquier caso contrario a las exigencias del precitado art. 43 ET/15.

A lo anterior debe añadirse que, como sugiere la propia entidad consultante, lo planteado por la misma contravendría los principios de convocatoria pública, igualdad, mérito, capacidad y publicidad, aplicables a la selección del personal público (tanto de carácter temporal como de carácter laboral fijo), recogidos en los arts. 23 y 103.3 de la Constitución -CE-, los arts. 91.2 y 103 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local -LRBRL-, y el art. 10.2 del RDLeg 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público -TREBEP-.

Conclusiones

1ª. El supuesto de hecho planteado (“compartir” un trabajador entre la entidad consultante y la mancomunidad a la que pertenece) no resulta posible, pues se estaría incurriendo en un supuesto de cesión ilegal de trabajadores prohibido en el art. 43.2 ET/15.

2ª. Tampoco cabría la suscripción de convenio para regularizar dicha situación, pues ello no serviría para enervar la realidad de la cesión, sino que incluso apoya la existencia de la misma, deviniendo caso contrario a las exigencias del art. 43 ET/15.

3ª. En todo caso, el supuesto planteado contravendría los principios de convocatoria pública, igualdad, mérito, capacidad y publicidad, aplicables a la selección del personal público (tanto de carácter temporal como de carácter laboral fijo), recogidos en los arts. 23 y 103.3 CE, arts. 91.2 y 103 LRBRL y art. 10.2 TREBEP.