Posible nulidad de ordenanza reguladora de la actividad de publicidad exterior por limitar su ejercicio

Tribunal Supremo , 10-12-2020
, nº 1703/2020, rec.4154/2019,  

Pte: Pico Lorenzo, Celsa

ECLI: ES:TS:2020:4194

ANTECEDENTES DE HECHO 

En el procedimiento contencioso-administrativo número 357/2016, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Baleares, dictó sentencia el 24 de enero de 2019 , cuyo fallo dice literalmente:

"PRIMERO. - DESESTIMAMOS el presente recurso contencioso-administrativo.

SEGUNDO. - No se hace imposición de costas procesales.

Contra la referida sentencia preparó la representación procesal de Ibiza Publicidad S.A. recurso de casación, que la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Baleares tuvo por preparado mediante Auto de 12 de junio de 2019 que, al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Recibidas las actuaciones y personadas las partes, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, dictó Auto el 20 de enero de 2020, cuya parte dispositiva dice literalmente:

"Primero. Admitir a trámite el recurso de casación preparado por la entidad Ibiza Publicidad SA contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, de fecha 24 de enero de 2019, en el recurso contencioso administrativo 357/2016.

Segundo. Precisar que la cuestión en que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es: Si , a la vista de la regulación establecida en la Ordenanza cuestionada, pueden considerarse adecuadas o ajustadas a derecho las limitaciones contenidas en la misma al regular el ejercicio de la actividad de publicidad exterior.

Tercero. Identificar como normas jurídicas que, en principio, han de ser objeto de interpretación, los artículos 84 bis, 2 y 140 de la Ley 7/1985, de Bases de Régimen Local; el artículo 15 del Decreto de 17 junio 1955, que aprueba el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales; los artículos 9, 31, 33 y 38 de la Constitución. Ello sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras normas jurídicas si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso.

Cuarto. Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.

Quinto. Comunicar inmediatamente a la Sala de Instancia la decisión adoptada en este auto.

Sexto. Para su tramitación y decisión, remitir las actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala, competente de conformidad con las normas de reparto. "

Admitido el recurso, por diligencia de ordenación de 28 de enero de 2020, se concede a la parte recurrente un plazo de treinta días para presentar el escrito de interposición, lo que efectuó la procuradora María Fuencisla Martínez Mínguez, en representación de Ibiza Publicidad S.A., por escrito de fecha 10 de marzo de 2020, en el que, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, lo concluyó con el siguiente SUPLICO: "acuerde dictar sentencia por la que, casando y anulando la sentencia recurrida, estime el presente recurso de casación en los términos interesados, anulando los preceptos de la Ordenanza Reguladora de la Publicidad Exterior del municipio de Ibiza publicada en el BOIB nº 102 de 11 de agosto interesados, por su disconformidad a Derecho. "

Por providencia de 12 de junio de 2020, se acuerda dar traslado del escrito de interposición a la parte recurrida a fin de que, en el plazo de treinta días, pueda oponerse al recurso, lo que efectúo la representación procesal del Ayuntamiento de Ibiza en escrito presentado el 30 de julio de 2020, en el que tras efectuar las manifestaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

" 1.- DESESTIMAR íntegramente el recurso de casación interpuesto por la recurrente, NO CASAR la sentencia del TSJIB indicada que declara la plena conformidad a derecho de la Ordenanza reguladora de la publicidad exterior del Ayuntamiento de Ibiza y, por ende, preservar su articulado sine macula.

2.- CONDENAR en costas a la parte recurrente, por la ausencia de fundamento en la pretensión ejercida, temeridad y mala fe, de acuerdo con el art. 139.1 de la LJCA. "

De conformidad con el artículo 92.6 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por providencia de 23 de septiembre de 2020 se señala este recurso para votación y fallo el día 24 de noviembre de 2020, fecha en que tuvo lugar el acto.

FUNDAMENTOS DE DERECHO 

Planteamiento del recurso y sentencia de instancia.

La representación procesal de Ibiza Publicidad S.A interpone recurso de casación contra la sentencia desestimatoria de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, de fecha 24 de enero de 2019 dictada en el recurso 357/2016 deducido por aquella contra el acuerdo plenario del Ayuntamiento de Ibiza de fecha 2 de agosto de 2016 sobre aprobación definitiva de la Ordenanza de publicidad exterior de Ibiza en que impugnaba los artículos 1, 2, 6.1, 8.1, 9, 13, 48, 52, 53, DT 1ª, así como diversos principios y normas relacionadas.

La sentencia (completa en CENDOJ Roj: STSJ BAL 43/2019 - ECLI:ES: TSJBAL: 2019:43) dedica el fundamento PRIMERO a reseñar los argumentos de la parte recurrente . En el SEGUNDO razona que la publicidad exterior constituye una importante actividad económica que incide considerablemente en el paisaje urbano de los municipios y que, por tanto, precisamente, ha de ser regulada.

En el TERCERO explica que fue dictada la sentencia 586 de 11 de diciembre de 2018, procedimiento 374/2016 que daba respuesta a argumentos parecidos. Contesta en primer lugar a la esgrimida falta de competencia del Ayuntamiento de Ibiza para regular las condiciones y el contenido de la publicidad con sus derivados, tales como regular el contenido de la publicidad que se encuentra en propiedad privada pese a ser perceptible desde el dominio público y para fiscalizar e intervenir en la que ya está autorizada legalmente . Concluye que los municipios pueden establecer normas, incluso más rigurosas que las normas estatales y autonómicas, como consecuencia de la protección del medio ambiente que comprende el paisaje urbano, la contaminación lumínica y la contaminación visual que es un derecho.

Luego transcribe lo resuelto respecto de una Ordenanza anterior, en la sentencia 751/2015, de 17 de diciembre, rollo de apelación 346/2015, así como lo dispuesto en la STS de 14 de diciembre de 2011. Señala que no estamos en presencia de un numerus clausus en lo que es listado de competencias, sino en presencia de un mandato mínimo de materias - artículo 25.2 de la Ley de Bases de Régimen Local- que los municipios han de ejercer de manera necesaria. A mayor abundamiento invoca la STC 41/2016, de 3 de marzo y la STS de 7 de octubre de 2009 para concluir que no ha habido vulneración del artículo 30. 37 del Estatuto de Autonomía de las Islas Baleares ni, de forma indirecta, del artículo 149.3 CE por el hecho de que, en las Islas Baleares no se haya desarrollado legislativamente la competencia de publicidad exterior y, de este modo no se haya habilitado a los municipios para hacerlo, a diferencia de la publicidad dinámica -Ley 5/1997- que si lo ha determinado.

En CUARTO la sentencia aborda la alegación de la recurrente sobre la existencia de una serie de prohibiciones contenidas en el artículo 6 y que vulneran competencias estatales y/o autonómicas y la Ley General de Publicidad, en concreto, los apartados b), c), d), h), j), l) y r), en lo relativo a que se pretende regular el contenido del mensaje y no la instalación, concluyendo que, salvo el tema competencial, no existen argumentos específicos y concretos sobre cada uno de los puntos o apartados de la Ordenanza cuestionados por la recurrente . Indica que la actora habla de redacciones inconcretas sin haberse tenido en cuenta la Ley General de Publicidad. Concluye que las trabas esgrimida no se prueban.

En relación con el artículo 8 y su mención por la recurrente como discriminatorio, tampoco observa la pretendida vulneración con el impuesto de actividades económicas regulado por el RDL 2/2004, de 5 de marzo, ni de la Ley 8/1989, de tasas y precios públicos.

Tampoco acepta la vulneración de la Directiva 2006/123/CE. Recalca que la regulación de la libre competencia en el acceso a las actividades económicas y su ejercicio aparece regulado en el artículo 3.11 de la Ley 17/2009, que traslada la Directiva Comunitaria al Derecho español.

Subraya que la presente Ordenanza de publicidad exterior de Ibiza nació como resultado de la derogación de la Ordenanza de publicidad dinámica debido a las numerosas quejas de asociaciones de vecinos, comerciantes, etc., tal y como se reflejó en el informe previo elaborado por la Concejalía de Turismo, Comercio y Mercados de dicho Ayuntamiento de Ibiza, sin que, por otro lado, se haya probado las trabas manifestadas por la recurrente, las cuales deberían ser desproporcionadas con infracción manifiesta de las disposiciones legales citadas.

No considera vulnerados los artículos 20 y 38 de la CE, libertad de expresión y empresa, citando a tal efecto la sentencia 868 de 15 de noviembre de 2011, recurso 342/2008.

En el QUINTO refleja que se pone en cuestión la regulación contenida en el Título II de la Ordenanza, en concreto el artículo 9 y 8, referidos al régimen jurídico de los actos de publicidad, para lo que reproduce lo dicho en la sentencia 586/2018, de 11 de diciembre .

En el SEXTO analiza la regulación contenida en el artículo 13 sobre el concepto de valla publicitaria, para significar que, no es suficiente el alegado de que la publicidad ya se encuentra amparada por el impuesto de actividades económicas, máxime si ese argumento viene desnudado de cualquier otro argumento jurídico y la ordenanza es contemplada como un todo integrador.

Dedica el SÉPTIMO a razonar sobre la oposición de la recurrente al procedimiento regulado en el Capítulo II en lo referente al procedimiento sancionador. Respecto al art. 48 recalca que la carga probatoria no ha sido suficiente para desmontar la ordenanza, hay actividad administrativa de intervención necesaria. Y, en relación a los artículos 52 y 53, se apoya en la STS de 30 de noviembre de 2010, que admite que los ayuntamientos puedan regular, por intermedio de ordenanzas, el régimen sancionador municipal sin amparo en la legislación sectorial como pretende la parte actora, con cita de su sentencia 868/2011, de 15 de noviembre . En lo que se refiere al quantum de las sanciones, se remite a lo señalado en la sentencia 826/2011, de 7 de noviembre, para desestimar lo pretendido.

En el OCTAVO examina la DT 1ª y la inclusión en la misma de una norma de aplicación retroactiva que la actora estima contraria al artículo 9.3 CE . Desestima por entender que no se puede consolidar una situación ilegal, es decir, instalaciones que perviven o quieren pervivir sin la preceptiva licencia.

Finalmente, en el NOVENO enjuicia los alegatos de quebranto de los principios de buena regulación, de igualdad, seguridad jurídica y otros argumentando que tal alegato es como un desiderátum y donde no hay una especificidad concreta a las posibles causas de anulación. Los términos son puramente genéricos y de muy escaso bagaje jurídico

La cuestión sometida a interés casacional ATS 20 de enero de 2020 .

Precisa que la cuestión en la que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es la siguiente:

Si , a la vista de la regulación establecida en la Ordenanza cuestionada, pueden considerarse adecuadas o ajustadas a derecho las limitaciones contenidas en la misma al regular el ejercicio de la actividad de publicidad exterior.

Identifica como normas jurídicas que, en principio, han de ser objeto de interpretación en correlación con los respectivos preceptos de la Ordenanza impugnada, las siguientes: los artículos 84 bis, 2 y 140 de la Ley 7/1985, de Bases de Régimen Local; el artículo 15 del Decreto de 17 junio 1955, que aprueba el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales; los artículos 9, 31, 33 y 38 de la Constitución, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 de la LJCA.

Argumentos de la recurrente Ibiza Publicidad S.A.

Principia su recurso objetando que la Ordenanza impone una serie de obligaciones que no tienen soporte legal.

1.1. Respecto a la contaminación visual.

Aduce que el art. 25.2 de la Ley 7/1985 no menciona la contaminación visual para que el municipio pueda ejercer competencias propias, ni describe, ni tipifica, la denominada contaminación visual.

Alega que las vallas no generan residuos, pero en el texto de la OP local se da por sentado que contaminan visualmente, razón por la que en el nuevo PGOU, en proceso de elaboración, se establece que su ubicación solo puede realizarse en un polígono industrial y una valla por parcela (20 vallas en todo el municipio). Y ello sobre la base del concepto de contaminación visual, concepto subjetivo no regulado.

Sostiene que prohibir la instalación de vallas sin expresar cómo contaminan visualmente, equivale a establecer una prohibición arbitraria basada en un concepto jurídico indeterminado donde la subjetividad predomina.

Rechaza que la sentencia dictada por el Tribunal de instancia da por supuesto que existe " contaminación visual ", sin existir definición legal.

Se remite a lo expuesto sobre los campos visuales en el escrito de preparación de recuso de casación.

Sostiene que han existido debates similares en relación con otro tipo de actividades ( i. e . . : instalaciones radioeléctricas) en las que sí que han llegado a existir normas locales que matizaban los requisitos de obtención de licencias en función, del "impacto visual ", pero siempre con habilitaciones normativas previas en disposiciones con rango de Ley.

1.2. Respecto al requisito de autorización: Infracción del art. 84 bis, de la Ley 7/1985 LBRL y demás normas.

El art. 8 de la OP dispone:

" El ejercicio de la actividad publicitaria, acción o actuación de publicidad exterior, aunque no esté contemplada expresamente en esta Ordenanza, está sujeto a autorización previa, la cual se otorga de acuerdo con las revisiones y determinaciones de esta Ordenanza y al pago de las tasas fijadas en la ordenanza fiscal que, si procede, correspondan, con excepción de las situadas en el dominio público municipal sometidas al régimen de concesión que están sujetas a lo que dispongan sus correspondientes pliegos ."

Sostiene que contradice en el art. 84 bis 2 y 3, de la propia LBRL.

Aduce que las vallas publicitarias son instalaciones de escasa volumetría y fácil desmontaje, que desarrollan una actividad económica clasificada en el Grupo 844 de las Tarifas del IAE que es la primera autorización. Para la instalación de una valla se ha de solicitar, además, la correspondiente autorización urbanística municipal ( Ley 12/2017, de 29 de diciembre, de urbanismo de Illes Balears, art. 146.1 i). Constando la autorización para el desarrollo de la actividad y obtenida la licencia para el soporte publicitario, no tiene justificación la exigencia de una tercera autorización, por el hecho de que un anuncio sea visible . La autorización para la publicidad queda subsumida en las dos licencias anteriores.

1.3. Temporalidad de la autorización o licencia. Vulneración del art. 15 del Decreto de 17 de junio de 1955 , que aprueba el Reglamento de Servicio de las Corporaciones Locales (RSCL).

El art. 8.3 OP establece: "Las autorizaciones se otorgarán por tiempo determinado, nunca superior a un año, y acabarán el 31 de diciembre del año en curso." Y considera la sentencia impugnada que " es un componente lógico en cuanto al control de la legalidad si pensamos en cuáles son los objetivos de prevención y corrección en la publicidad en cuanto a la posible contaminación lumínica y visual, de fomento de la utilización de fuente de energía renovable y la reducción de la intrusión lumínica en el entorno doméstico".

Aduce que la licencia para la instalación de una valla se paga cuando se obtiene, sin que se pueda establecer una tasa de liquidación periódica por una instalación ya autorizada. Reputa la autorización con carácter temporal y con un máximo de duración además resulta contraria a lo previsto en el art. 15.1 del RSCL que señala que: "Las licencias relativas a las condiciones de una obra o instalación tendrán vigencia mientras subsistan aquellas ".

1.4. Vulneración de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado (Ley 20/2013), de la Ley 17/2009, de 23 noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio (Ley 17/2009) y de la libertad de empresa reconocida en el art. 38 de la Constitución .

La actual regulación municipal con respecto a la autorización necesaria que contempla el art. 13 de la OP ("La concesión de la preceptiva autorización administrativa para realizar actividades publicitarias adheridos a las vallas está sujeta a la obtención previa de la preceptiva licencia urbanística") exige la coexistencia de tres licencias, municipales, para realizar una única actividad: el IAE, la licencia urbanística de obras y la de publicidad.

Defiende que la utilización de vallas publicitarias como soporte de la actividad no constituye una nueva actividad diferente de la publicitaria, careciendo de soporte legal y conlleva una injustificada penalización para la actividad de publicidad, en razón del art. 17.1.b) de la Ley 20/2013.

En materia de servicios, rige para las autorizaciones el sistema previsto en la Ley 17/2009, también en el caso de las entidades locales, ya que el art. 84.1 b) LBRL, modificado por la citada Ley, establece que " cuando se trate del acceso y ejercicio de actividades de servicios incluidas en el ámbito de aplicación de la Ley 17/2009 se estará a lo dispuesto en la misma ".

La Ley 20/2006, de 15 de diciembre, municipal y de régimen local de Illes Balears, en su art. 180, efectúa también una clasificación de las licencias y autorizaciones locales tampoco se ajusta la nueva licencia pretendida por el Ayuntamiento.

1.5 Vulneración del principio de igualdad del art. 9 y 14 de la Constitución .

Sostiene que la exigencia de nuevas autorizaciones por cualquier actuación publicitaria sin concretar a qué actuaciones se refiere la norma, o la previsión de que las autorizaciones tengan una duración anual, está introduciendo una evidente desigualdad para los empresarios de publicidad exterior con respecto a otros empresarios del sector publicitario e incluso con el propio Ayuntamiento de Ibiza, que carece de justificación objetiva que la ampare . La OP impugnada limita la publicidad exterior privada y sin embargo, se permite la pública mediante concesión.

En el caso de concesiones que suponen ingresos municipales, (i) no se restringe la instalación de publicidad a lo que establezca el PGOU sino que la misma puede instalarse en todo el municipio con lo que empresas privadas y Ayuntamiento no compiten en igualdad de condiciones, (ii) la explotación publicitaria en mobiliario urbano mediante concesión, no está sujeta a la limitación temporal de la autorización que se impone a las empresas privadas ya que en el caso de concesiones, se les permite tener la duración que asegure el preceptivo equilibrio financiero, pero las vallas solo tienen una autorización máxima de un año; (iii) la publicidad que se realice en dominio público mediante concesión, no tiene ninguna restricción y (iv) la publicidad a través de vallas es la única modalidad que se sujeta al PGOU. El resto de modalidades no están sujetas al PGOU.

Rechaza que la OP y la Sentencia impugnada, exigen los mismos requisitos e invocan los mismos fundamentos para dos actividades distintas: la publicidad dinámica y la publicidad estática sin que aparezca justificada de ninguna manera esa distinción de trato.

1.6 Régimen sancionador. Vulneración del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 marzo, que aprueba el TR de la Ley de Haciendas Locales (LRHL).

El art. 52, apartado III de la OP, califica como infracción muy grave la realización de cualquier clase de acción publicitaria sin la correspondiente autorización, correspondiendo a dicho tipo de infracción una sanción de multa que oscila entre los 6.000 y los 30.000 euros.

Aduce que esta previsión de la norma de que se pueda sancionar con 30.000 euros por acciones publicitarias, incluso no tipificadas, vulnera los principios de legalidad, de tipicidad y de proporcionalidad en el ámbito sancionador. Pero, además, se vulnera la LRHL ya que ésta disposición establece la sanción económica más alta en 3.000 euros.

En el mismo sentido se pronuncia el art. 186 c) de la Ley 20/2006, de 15 de diciembre, municipal y de régimen local de las Islas Baleares.

Y respecto a los criterios de gravedad que permiten modular la calificación de las sanciones, la Ley 7/1985 los establece en su artículo 140 ( i. e . : perturbación relevante de la convivencia, impedimento de servicios públicos, deterioro de espacios públicos, etc.).

En el caso que nos ocupa, no se ha justificado de ninguna manera que la existencia de vallas publicitarias suponga la existencia de una situación que legitime la utilización de los criterios contemplados.

1.7 Vulneración de las normas de Derecho Transitorio ( art. 9.3 de la Constitución y Cc.).

Respecto a la situación creada y la previsión del derecho transitorio, este en realidad es inexistente . La DT exige que se sometan a la nueva OP, y por ende, nueva autorización, vallas que se han instalado hace más de veinte años que, por supuesto, cumplían con la anterior normativa y con el PGOU.

Dice la DT1ª que " Los soportes publicitarios que se encuentren instalados sin licencia en el momento de entrar en vigor esta Ordenanza, contarán con el plazo de seis (6) meses para adaptarse a los preceptos de la misma, mediante la solicitud de la oportuna licencia o la retirada de las que no fueran legalizables. Transcurrido este período se aplicará en su integridad el régimen sancionador que esta Ordenanza establece para la instalación de soportes publicitarios sin la correspondiente licencia ".

Dado que la OP establece un plazo anual para las autorizaciones que se regulan, el efecto práctico es que todas las vallas preexistentes tendrán que solicitar autorizaciones anuales -a pesar de estar correctamente instaladas y conforme a la normativa de aplicación cuando se instalaron- cuya concesión no se sabe con exactitud a qué requisitos se va a someter.

La Sentencia dictada por el TSJ sin embargo, considera adecuado el tenor de dicha disposición ya que " no se puede consolidar una situación ilegal. Es decir, instalaciones que perviven o quieren pervivir sin la preceptiva licencia ".

Sostiene que la Sala de instancia olvida, que las vallas existentes cuentan ya con una autorización urbanística y que, de conformidad con dicha disposición, no se va a legalizar ninguna de las vallas existentes en el municipio de Ibiza que no se encuentren el suelo de uso industrial.

1.8 Infracción del art. 33 de la Constitución .

El art. 1 de la OP establece "(...) las condiciones a que se tendrá que sujetar la publicidad exterior instalada o efectuada en el dominio público municipal o perceptible desde éste [...]". Igualmente se considera promotor (art. 10) y sujeto responsable (art. 48) al propietario del suelo o inmueble en el que se ubique el mensaje publicitario.

Por muchas competencias que se quieran reconocer a las entidades locales, la regulación del derecho de propiedad no es una de ellas y la limitación de una valla por parcela es una limitación del derecho de propiedad.

La OP dispone que un particular no puede autorizar la publicidad en su terreno a pesar de que la actividad publicitaria es una actividad lícita.

1.9 Vulneración de la LRHL.

La sentencia cuya revisión se solicita señala que la tasa que se pretende cobrar se predica del aprovechamiento especial del dominio público en beneficio particular mientras que el IAE deriva del hecho de realizar una actividad en concreto, por lo que no se puede hablar de doble imposición. Pero tal afirmación solo tiene sentido si se refiere a una tasa por instalación de soportes publicitarios, pero si se pretende establecer por "el ejercicio de la actividad publicitaria, acción o actuación de publicidad exterior, aunque no esté contemplada expresamente en esta Ordenanza" , es claro que se produce la doble imposición que denuncia.

Con la tasa establecida en la OP se estaría dando carta de naturaleza a dos tributos (impuesto y tasa) con idéntico hecho imponible, sujeto activo y sujeto pasivo de dicha figura impositiva.

En el caso que nos ocupa, no se trata de un precio público sino de una tasa si bien, según la ley 8/1989, de 13 de abril, de Tasas y Precios Púbicos (en similares términos el art. 20 LRHL).

Sostiene que en la OP se menciona una tasa indeterminada, sin recoger criterios para su cuantificación (art. 24 LRHL), y sin que se haya tramitado una memoria económica o un estudio o informe económico-financiero.

1.10 Vulneración del art. 129 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas : principios de buena regulación al incumplirse todos ellos.

Defiende que la OP no cumple con los principios que se recogen en el artículo 129.

Oposición de la parte recurrida Ayuntamiento de Ibiza.

Primera a la primera.

Es cierto lo que afirma el recurrente: de una parte, la OP exige una autorización administrativa para la construcción o instalación del continente (esto es, la estructura o soporte físico de la valla publicitaria situada en el municipio de Ibiza) y, de otra parte, exige una autorización para el contenido (es decir, la actividad publicitaria propiamente dicha o mensaje publicitario que se propaga hacia el exterior del municipio de Ibiza).

La competencia para regular la primera autorización (la referente al continente) se ampara en una de las que es, posiblemente y en puridad, la atribución más íntimamente ligada a los ayuntamientos, que es el urbanismo y la protección del patrimonio, materia que regulan, entre otros, el art. 25.2.a) de la LBRL y el art. 29.2.c) i d) de la Ley 20/2006, de 15 de diciembre, municipal y de régimen local de las Islas Baleares (LMRLIB). Por este motivo, la OP utiliza la técnica normativa de remitir al Plan General de Ordenación Urbana (PGOU) y las otras normas urbanísticas aplicables.

La competencia para regular la segunda autorización (la relativa al contenido) se incardina en la materia de medio ambiente, que regulan, entre otros, el art. 25.2.b) de la LBRL y el art. 29.2.x) de la LMRLIB. Así mismo, la competencia para regular esta segunda autorización también se fundamenta en la materia de regulación y ordenación del tráfico, que regulan, entre otros el art. 25.2.g) de la LBRL y el art. 29.2.r) de la LMRLIB.

Defiende que el art. 25.2 de la LBRL no se trata de un listado cerrado de competencias, sino de un mandato mínimo de materias que los municipios deben ejercer necesariamente, sin perjuicio que el Estado o las Comunidades Autónomas, dentro del ámbito de sus competencias, puedan atribuir el ejercicio de otras materias no incluidas en el listado anterior a los entes locales, con plena efectividad y total validez jurídicas. Invoca en tal sentido, la Sentencia número 41/2016, de 3 de marzo, del Pleno del Tribunal Constitucional, las Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativa, Sección Cuarta, del Tribunal Supremo de fecha 30 de enero de 2008 y 7 de octubre de 2009.

Entiende que no puede prosperar el motivo de impugnación respecto a la falta de definición legal de contaminación visual e inexistencia de título habilitante en la LBRL de la OP.

Segunda a la segunda.

La recurrente pretende novar el objeto de la presente litis alegando una presunta infracción del artículo 84 de la LBRL, que no ha invocado en ningún momento a lo largo del inicio de este procedimiento, ni en fase administrativa, ni en fase contencioso administrativa.

El recurso de casación no puede constituir una segunda instancia para plantear cuestiones que no se suscitaron ante el tribunal de instancia, sino que tiene por objeto el análisis y control de la correcta aplicación de la normativa.

Tercera a la tercera, cuarta, quinta, sexta, séptima y novena.

Considera que no puede prosperar los motivo de impugnación a la temporalidad de la autorización o licencia de la OP; vulneración de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado (Ley 20/2013), de la Ley 17/2009, de 23 noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio (Ley 17/2009) y de la libertad de empresa reconocida en el art. 38 de la Constitución; vulneración del principio de igualdad del art. 9 y 14 de la Constitución; vulneración de la LRHL, respecto al régimen sancionador; vulneración de las normas de Derecho Transitorio ( art. 9.3 de la Constitución y C.c.).

Cuarta a la octava.

Arguye que pretende novar el objeto de la presente litis alegando una supuesta infracción del artículo 33 de la CE, que no ha invocado en ningún momento a lo largo del inicio de este procedimiento, ni en fase administrativa, ni en fase contencioso administrativa.

La propiedad, sobre todo, ha sido uno de los derechos que más ha evolucionado desde el punto de vista constitucional y legislativo. Ha pasado de entenderse como el derecho individual y personal por antonomasia a articularse como una institución jurídica objetiva, cargada de limitaciones impuestas por la función social a la que se encuentra sujeta.

Quinta a la décima.

También objeta que la supuesta infracción del artículo 129 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de procedimiento administrativo común de las administraciones públicas (LPACAP), no ha sido invocado en ningún momento a lo largo del inicio de este procedimiento, ni en fase administrativa, ni en fase contencioso administrativa.

El Ayuntamiento de Ibiza no sólo está sujeto, en general, al principio de seguridad jurídica y el resto de principios constitucionales y del Ordenamiento Jurídico, sino que, de manera especial, su actuación se rige por el principio de interés público local, que es preeminente a los intereses particulares que cualquier empresa o empresario puedan tener o anhelar. En consecuencia, estos intereses singulares no pueden hacer otra cosa más que decaer frente al principio del interés general que preside la actuación del Ayuntamiento de Ibiza.

El objeto del nuevo recurso de casación.

No estamos en el marco inicial de la LJCA en que la regulación se encontraba fuertemente vinculada a la tutela judicial de los derechos e intereses de la parte recurrente, fuere un particular o un sujeto de derecho público. Ostentaba además un carácter esencialmente nomofiláctico o protector de la norma.

El presente recurso de casación se ha sustanciado bajo la vigencia de la reforma llevada a cabo por la LO 7/2015, de 21 de julio, en vigor desde el 22 de julio de 2016.

Significa, pues, que nos desenvolvemos en un marco en que se trata de resolver sobre la interpretación de la norma. Es decir, de formar jurisprudencia en determinadas cuestiones de relevancia jurídica cuyo interés aprecia la Sala de admisión con arreglo a los supuestos de los arts. 88.2 y 88. 3. LJCA.

La parte recurrente reiterando en lo esencial lo argüido en instancia introduce el quebranto de preceptos no esgrimidos entonces y sobre los que, ni la sentencia ni la contraparte pudieron razonar o alegar.

Bajo el antiguo recurso de casación tal conducta hubiera constituido cuestión nueva.

En el marco vigente no se cierran en el auto de admisión los preceptos que deben ser interpretados por este Tribunal, sino que incluye a cualesquiera normas que fueren exigibles en el debate del recurso respecto del que debe fijarse doctrina mas, obviamente, centrado en la cuestión de interés casacional sin que sea pertinente la estructura de un recurso bajo el modelo anterior esgrimiendo la vulneración de un amplio conjunto de preceptos.

La esgrimida limitación de la propiedad, art. 33 CE, y de la Ley de Procedimiento Administrativo, no son esenciales para el examen de la Ordenanza. La sociedad recurrente no acredita que se cercenen o limiten sus derechos de propiedad, sino que objeta sobre la explotación de la propiedad de terceros cuyos derechos no representa.

Y respecto de la conculcación del Artículo 129 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, que establece los principios de buena regulación en el ejercicio de la potestad reglamentaria por las Administraciones Públicas que comprende los de necesidad, eficacia, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia, y eficiencia tampoco se vislumbra quebranto en la aprobación de la Ordenanza impugnada que sustituye a otra anterior de 9 de octubre de 2010 en razón de adecuarla a la realidad que concurre en el municipio. Y no se ha acreditado la incerteza de la afirmación de la sentencia de instancia acerca de las numerosas quejas de asociaciones de vecinos, comerciantes, etc respecto a la Ordenanza anterior tal cual refleja el expediente administrativo en el informe previo elaborado por la Concejalía de Turismo Comercio y Mercado del Ayuntamiento de Ibiza.

El concepto jurídico indeterminado "contaminación/impacto visual" ha sido objeto de variados pronunciamientos por este Tribunal en el marco de Ordenanzas municipales.

Nos vamos a centrar en algunas de las múltiples sentencias enjuiciando Ordenanzas municipales reguladoras de las condiciones para la implantación de instalaciones y equipamientos de prestación de servicios de radiocomunicación.

Sentencia Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2005 (casación 317/2003). Recuerda lo dicho en sentencias precedentes sobre la distribución competencial entre Estado y Entes Locales. Y que el ejercicio de la competencia municipal en orden al establecimiento de exigencias esenciales derivadas de los intereses cuya gestión encomienda el ordenamiento a los Ayuntamientos no pueda entrar en contradicción con el ordenamiento ni traducirse en restricciones absolutas al derecho de las operadas a establecer sus instalaciones ni en limitaciones que resulten desproporcionadas.

Sentencia Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2011 (casación 3002/2004). En esta Sentencia se han confirmado pronunciamientos respecto a la regulación de los aspectos estéticos y de adecuación al entorno -impacto visual-, en el marco establecido en la legislación urbanística que no debe realizarse necesariamente por los planes de dicha naturaleza, sino que constituye el objeto propio de ordenanzas municipales aprobadas por los entes locales. Se rechazó que la no definición reglada de los conceptos impida acotar el margen de incertidumbre del concepto jurídico indeterminado.

Sentencia Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2011 (casación 1370/2007). También la minimización del impacto visual se encuentra en la Ordenanza municipal reguladora de instalaciones y funcionamiento de infraestructuras de telecomunicación en que se confirma el precepto confirmándose la legalidad de la protección de la contaminación ambiental mediante Ordenanza que veda la instalación en determinados suelos, bien de dominio público, bien de dominio privado. La no acreditación de que la prohibición de instalación de antenas sobre el terreno de determinados suelos produzca una restricción a la prestación del servicio permite reputar ajustado a derecho el precepto de la Ordenanza.

Y, en fecha más reciente, Sentencia de 2 de octubre de 2015 (casación 3730/2013) se declara que una Ordenanza Municipal reguladora de las condiciones urbanísticas de las infraestructuras de telefonía móvil no se adentra en cuestiones urbanísticas, no clasifica el suelo ni regula su contenido urbanístico, sino que se limita a establecer los requisitos para la instalación de la antena en suelos previamente clasificados. Las referencias al paisaje y al impacto visual no convierten la ordenanza en urbanística. Finalmente recuerda el carácter transversal de la variable medio ambiental que atraviesa incontables ámbitos sectoriales.

El concepto " contaminación visual" como eje de la Ordenanza de publicidad exterior del Ayuntamiento de Ibiza.

Ni el Real Decreto Legislativo 1/2016, de 16 de diciembre, sobre la autorización ambiental integrada, ni la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de evaluación ambiental, definen el contenido del concepto " contaminación visual" o "impactovisual". La normativa estatal en dicho ámbito se ciñe al puro concepto "contaminación". Alguna legislación extranjera (caso de Costa Rica y su Ley Orgánica Ambiental 7554) sí ha incorporado el concepto contaminación visual.

Implícitamente cabría entenderlo en la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico español, que prohíbe la publicidad comercial en zonas arqueológicas, (art. 22. Artículo 19. Contaminación visual o perceptiva. 1).

La Ley 4/1989, de conservación de Espacios Naturales y de la flora y fauna silvestre, en su art. 38.5. no define la contaminación visual mas reputa infracción sancionable: la instalación de carteles de publicidad y almacenamiento de chatarra en los espacios naturales protegidos y en su entorno, siempre que se rompa la armonía del paisaje y se altere la perspectiva del campo visual.

Mas reciente es la Ley 14/2007, de 26 de noviembre, del Patrimonio Histórico de Andalucía a que se refiere la STS 26 de febrero de 2019, casación 1298/2016 pues en su artículo 19 define la contaminación visual o perceptiva. "1. Se entiende por contaminación visual o perceptiva, a los efectos de esta Ley , aquella intervención, uso o acción en el bien o su entorno de protección que degrade los valores de un bien inmueble integrante del Patrimonio Histórico y toda interferencia que impida o distorsione su contemplación."

La sensibilización de los poderes públicos y de la ciudadanía hacia la naturaleza ha progresado rápidamente en los últimos años. Nuestra Constitución en su art. 45 establece que todos tienen el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona, así como el deber de conservarlo.

Desde el 1 de marzo de 2008 se encuentra en vigor en España, tras su ratificación el 26 de noviembre de 2007, el Convenio Europeo del Paisaje, firmado en Florencia el 20 de octubre de 2000, cuyo art. 5. D) establece como medida general de compromiso de las Partes signatarias:

"Integrar el paisaje en las políticas de ordenación territorial y urbanística y en sus políticas en materia cultural, medioambiental, agrícola, social y económica, así como en cualesquiera otras políticas que puedan tener un impacto directo o indirecto sobre el paisaje ."

A los efectos del citado Convenio, art. 1. a) sostiene que por "paisaje" se entenderá cualquier parte del territorio tal como la percibe la población, cuyo carácter sea el resultado de la acción y la interacción de factores naturales y/o humanos, y su ámbito de aplicación, art. 2, comprende áreas naturales, rurales, urbanas y periurbanas.

Por ello, aunque no todos los ciudadanos coinciden en el mismo concepto de estética cabe entender por contaminación visual la presencia de acciones, obras o instalaciones que inciden en el paisaje natural. En consecuencia, carteles y anuncios encajan en tal concepto.

La posición de la Sala respecto a las limitaciones de la Ordenanza de Publicidad Exterior.

Si en el ámbito de las Telecomunicaciones en que los poderes públicos tienen ciertas obligaciones desde la regulación inicial en la Ley 31/1987, de Ordenación de las Telecomunicaciones, art. 17, servicios finales, hasta la presente, Ley 9/2014, de 9 de noviembre, General de Telecomunicaciones, art. 25 servicio universal, se han admitido limitaciones impuestas por los municipios en aras a la no producción de impacto visual/contaminación visual, tal regulación tampoco resulta ajena al ámbito de la publicidad, tal cual declara la Sala de Baleares sin que ello contravenga el art. 9 CE, ni el art. 31 CE, relativo al sistema tributario, ni el art. 33 CE, limitaciones a la explotación de una propiedad privada, ni el art. 38 CE, libertad de empresa.

Así las SSTS de 14 de diciembre de 2011 ( casación 611/2011), de 13 de marzo de 2012 ( casación 1304/2011), de 16 de octubre de 2012 ( casación 1964/2011), de 23 de octubre de 2012 ( casación 2505/2011), enjuician la Ordenanza de publicidad exterior del Ayuntamiento de Madrid cuyo objeto es proteger el paisaje urbano y la imagen de la ciudad considerando el objetivo de prevención y corrección de la contaminación lumínica y visual. Confirma la competencia municipal por comprender el medio ambiente en sentido amplio y la protección del patrimonio.

El objeto de la Ordenanza aquí impugnada, art. 1, es análogo al enjuiciado del Ayuntamiento de Madrid cuya viabilidad ya ha sido declarada por lo que se acepta la competencia municipal sin que vulnere la Ley 7/1985. Dado el tenor del art. 2 de la Ley 20/2013, no resulta de aplicación ya que la actividad económica no es el objeto de la Ordenanza.

Y la definición de publicidad, art. 2, prohibiciones de actividad publicitaria, art. 6.1, necesidad de autorización administrativa, art. 8.1, procedimiento de obtención de autorización, art. 9, concepto de valla publicitaria, art. 13, responsabilidad en régimen sancionador, art. 48, tipos de faltas, art. 52, tipo de sanciones, art. 53, disposición transitoria primera, resulta adecuadamente respondida por la sentencia de instancia sin que los argumentos de la sociedad recurrente, análogos a los de instancia, los desvirtúen.

Respecto a la tipificación de las infracciones la Sala de instancia recuerda lo dicho en SSTS de 30 de noviembre de 2010 (recursos casación 1200/2008 y 5179/2008), dictadas tras la modificación de la Ley de Bases de Régimen Local por la Ley, sentencias aquellas que siguieron lo ya declarado en STS 15 de octubre de 2009, recurso casación 283/2008. Y a ello conviene añadir lo manifestado en STS de 10 de abril de 2014 (casación 2094/2012) " Dado que las entidades locales gozan de autonomía para el cumplimiento de las funciones que tienen encomendadas y dado que sus órganos plenarios de gobierno disfrutan de innegable legitimidad democrática, hay que entender que disponen de margen para diseñar sus propias políticas en los ámbitos de su competencia; y esa capacidad de tener una propia orientación política no puede por menos de reflejarse en la configuración de su potestad reglamentaria. Dentro de sus ámbitos de competencia, la potestad reglamentaria de las entidades locales puede adoptar, en principio, las normas que estime oportunas siempre que no conculquen otras normas de rango superior; es decir, la ley estatal -lo mismo valdría para la ley autonómica- funciona como un límite a la potestad reglamentaria de las entidades locales. A diferencia de los reglamentos estatales o autonómicos, los reglamentos locales no suelen ser un instrumento auxiliar para actuar opciones ya adoptadas y predeterminadas en sus rasgos esenciales por la ley. Esto es lo que en alguna ocasión, con fórmula sintética, esta Sala ha llamado la "vinculación negativa" a la ley de la potestad reglamentaria de las entidades locales."

No hay Ley estatal o autonómica que contravenga la Ordenanza en materia de publicidad que en cuanto a los requisitos de autorización de las vallas remite a la que disponga el PGOU y demás normas urbanísticas vigentes. Y se acepta también lo argumentado respecto a la graduación de las infracciones que aparece nítidamente regulada.

Por tanto, la respuesta a la cuestión de interés casacional es que las limitaciones contenidas en la Ordenanza impugnada al regular la actividad de publicidad exterior no contravienen el ordenamiento jurídico.

Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA, en relación con el artículo 93 LJCA, en el recurso de casación cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

FALLO 

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

PRIMERO.- Desestimar el recurso de casación deducido por la representación procesal de Ibiza Publicidad S.A. contra la sentencia de 24 de enero de 2019, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares en el recurso contencioso-administrativo núm. 357/2016.

SEGUNDO.- Se fija como doctrina jurídica la reseñada en el penúltimo Fundamento de Derecho.

TERCERO.- En cuanto a las costas estése a los términos señalados en el último de los Fundamentos de Derecho.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, Doña Celsa Pico Lorenzo, hallándose celebrando audiencia pública, lo que como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.