Prescripción de la responsabilidad contable en hechos constitutivos de delito

Tribunal Supremo , 10-11-2020
, nº 1479/2020, rec.5332/2018,  

Pte: Toledano Cantero, Rafael

ECLI: ES:TS:2020:3746

ANTECEDENTES DE HECHO 

El presente recurso de casación se interpuso por el Ministerio Fiscal contra la sentencia núm. 4/2018, de 30 de mayo, de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas por la que se desestimaba el recurso de apelación 3/18, formulado frente a la sentencia de primera instancia núm. 12/2017, de 16 de octubre, recaída en el procedimiento por alcance A-133/16 del Departamento Primero de dicho Tribunal.

La Sala de instancia desestimó el recurso de apelación con sustento en el siguiente razonamiento:

"DECIMOTERCERO.- En otras palabras, estima esta Sala de Justicia que al articular sus alegatos, el MINISTERIO PÚBLICO no ha justificado, debida y detalladamente, por qué los hechos contemplados en el pleito penal adquieren un carácter fáctico decisivo, a efectos de condicionar, de un modo decisivo, el pronunciamiento de la Juzgadora "a quo" del Órgano de instancia Contable sobre las pretensiones de declaración y cuantificación de responsabilidad por alcance, que determinarían su Fallo.

Para que tales hechos, concurrentemente enjuiciados en las Diligencias Previas penales nº 5529/2015, seguidas por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Almería, y en el Procedimiento de Reintegro por Alcance n° A-133/16, sustanciado por el Departamento Primero de la Sección de Enjuiciamiento de este Tribunal, pudieran causar la suspensión de éste último, por deber recaer un pronunciamiento previo del primero, se precisaría que la calificación del Juez Penal, por ejemplo, afectara de tal modo a la Contable que la propia apreciación de todos o alguno de los requisitos que vienen legal y jurisprudencialmente exigidos para declarar la existencia misma de la responsabilidad contable por alcance, la impidieran irremisiblemente, según determinan el artículo 38.1 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, y los artículos 49.1 y 72. ambos, de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas y, por ende, resultara ineludible la aplicación del apartado 4 de la Disposición Adicional Tercera de la LFTCu, en lugar del plazo prescriptivo de 5 años, del apartado 1 de tal norma, que afecta a la exigencia y cuantía de responsabilidades contables.

Tal justificación jurídica, se insiste, no ha sido llevada a cabo con la suficiente precisión en la fundamentación del recurso de apelación del MINISTERIO FISCAL. En él ha desarrollado, como más arriba se apuntó, unas amplias consideraciones acerca de los actos procesales llevados a cabo en la instancia, pero sólo se efectúa una somera y general referencia a que la trascendencia del pronunciamiento penal, en relación con la regulación de la prescripción de la responsabilidad contable, estribaría en que, caso de no aguardar a la firmeza de aquél, por el Órgano jurisdiccional Contable, podría llevar a "...declarar como prescritas responsabilidades contables que, posteriormente, resulten no estarlo por ser consecuentes a la comisión del delito...", sin más puntualizaciones, ni pormenorizado análisis.

Y tal argumento, lo extrae, tras entender aplicable los criterios sentados en el Auto de esta Sala n° 28/2015, de 11 de noviembre, pues e! MINISTERIO PÚBLICO, estima que en el mismo se sustanció un supuesto idéntico al ahora sometido en apelación al presente recurso.

No resulta, en definitiva, posible compartir la argumentación del MINISTERIO FISCAL, sobre tales extremos.

El atento análisis que ha realizado esta Sala de Justicia de los hechos que figuran recogidos en el relato táctico de la Sentencia recurrida, que se da aquí por debidamente reproducido, en aras de la brevedad y economía procesal, así como de la correspondiente fundamentación jurídica que vino realizando la Excma. Juzgadora de instancia respecto a la materia, objeto de impugnación en esta fase de apelación, tanto a lo largo de la tramitación del Procedimiento de Reintegro por Alcance n° A-133/16, como, más decisivamente, en la que figura reflejada en su Sentencia de 16 de octubre de 2017, aquí recurrida, revela, sin lugar a dudas, que, pese a lo afirmado por el FISCAL, tales hechos pudieron y fueron debidamente enjuiciados por dicha Juzgadora "a quo", constatándose que ha procedido, aplicando debidamente la regia de compatibilidad prevista en el artículo 18.1 de la LOTCu, al examen de los hechos determinantes de la existencia de responsabilidad contable por alcance en los fondos públicos de la UNIVERSIDAD DE ALMERÍA, de lo que resultó la condena, por tal concepto, de DON Martin, según lo previsto en los ya citados artículos 38.1 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, y artículos 49.1 y 72, ambos, de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, en la interpretación que han dado de tales preceptos, tanto los criterios doctrinales de esta Sala de Justicia, como la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Constatándose, acto seguido, que parte de las cuantías derivadas de dicha responsabilidad contable, se encontraban prescritas, por la aplicación del plazo extintivo que recoge el apartado 1 de la Disposición Adicional Tercera de la LFTCu.

Como se puede apreciar, no existe una eventual resolución en vía penal sobre los hechos enjuiciados, que justifiquen una suspensión del procedimiento contable, por cuanto las decisiones que pudiera tomar el Juez Penal, en sus pronunciamientos sobre el presente caso, no afectarían decisivamente a la existencia, o no, de la propia responsabilidad contable por alcance, pretensión a la que se circunscribe el concreto procedimiento seguido con el n° A-133/16 en la Primera instancia Contable: a lo sumo, quizá, seria susceptible de tener alguna repercusión en cuanto a las cuantías de parte de las cantidades reclamadas, si se apreciaran periodos prescritos. Pero, incluso, en ese caso, en nada afectaría al procedimiento contable en sí, porque, en su caso, de ser preciso, se arbitrarían los oportunos mecanismos de cooperación jurisdiccional, para llevar a su puro y debido efecto, si procediera, la restitución de las cantidades establecidas como de responsabilidad civil derivada del delito, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 49.3 de la LFTCu.

Por lo demás, no puede imponerse en el presente caso a la Sala, tal y como pretende la parte apelante, el criterio seguido en nuestro Auto n° 28/2015, de 11 de noviembre, pues pese a que el FISCAL manifiesta que recayó en un supuesto idéntico al que aquí se enjuicia, ello resulta, por completo, inexacto. Sin entrar en un improcedente relato fáctico y jurídico pormenorizado del supuesto analizado en dicha Resolución del año 2015, se debe hacer constar que entonces se acordó, primero, por la Juzgadora de instancia y después, por esta Sala de Justicia, la suspensión del procedimiento contable hasta que recayera una resolución penal firme, por cuanto allí si se constató que los hechos sobre los que debía pronunciarse esta Jurisdicción cobraban una importancia decisiva, pues, de las decisiones que se tomaran en la Penal, en relación con la aplicación de la prescripción, sí que dependía la completa exoneración, o no de la responsabilidad contable por alcance del demandado en esas actuaciones.

Como fácilmente se puede apreciar, en el asunto resuelto mediante Auto de 11 de noviembre de 2015, los elementos fácticos sí que se revelaron de importancia decisiva para la adecuada resolución del pleito contable, al contrario de lo que sucede en el presente caso, en los que no se duda de la existencia de la responsabilidad contable, al haberse acreditado por la Juzgadora de instancia la concurrencia de los requisitos legales que imperan en esta Jurisdicción, sino, solamente, como mucho, a su exacta cuantificación, por aplicarse las reglas de extensión económico-temporal, según la regla de prescripción que procede, que, si se quiere ser congruente con lo hasta ahora razonado, no puede ser otra sino la prevista en el apartado 1 de la Disposición Adicional Tercera de la LFTCu, aspecto que. como ya se ha establecido, no deviene determinante, si se aplican correctamente, caso de que procediera, las medidas de auxilio procesal correspondientes, en cuanto a la ejecución, entre los dos Órdenes jurisdiccionales afectados, Contable y Penal.

Debiéndose estar aquí, por tanto, a los pronunciamientos que ha seguido esta Sala de Justicia, no sólo en nuestra Sentencia n° 8/2016, de 18 de julio, que ha sido alegada por ambas partes apeladas, sino también, en el reflejado en la reciente Sentencia n° 13/2017, de 27 de abril, en las que se adoptó el mismo criterio que ahora respeta esta Sala de Justicia, tras analizar los hechos concretos que concurren en el presente caso, en los términos más arriba expuestos.

Toda la anterior fundamentación debe llevar, de esta manera, a la desestimación del recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL".

El Ministerio Fiscal preparó recurso de casación contra la meritada sentencia mediante escrito presentado el 6 de julio de 2018, identificando como normas legales que se consideran infringidas los artículos 17.2 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas ["LOTCu"], 40.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil [LEC] y la Disposición Adicional Tercera, apartados 1 y 4, de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de funcionamiento del Tribunal de Cuentas ["LFTCu"].

La Sala de instancia tuvo por preparado el recurso de casación por auto de 20 de julio de 2018.

Preparado el recurso en la instancia y emplazadas las partes para comparecer ante esta Sala, por auto de 11 de febrero de 2019, la Sección de Admisión de esta Sala acuerda:

"Segundo. Precisar que la cuestión en las que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es la siguiente: la determinación de los requisitos para la aplicación del apartado cuarto de la Disposición Adicional Tercera de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas. En particular, si la prescripción de la responsabilidad contable puede operar de forma total o parcial, aún cuando los hechos estén siendo objeto, o puedan serlo, de un proceso penal.

Tercero. Identificar como normas jurídicas que, en principio, han de ser objeto de interpretación, las contenidas en los artículos 40.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil y 17.2 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas, en relación con la Disposición Adicional Tercera, apartados 1 y 4 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas".

Notificada la anterior resolución a las partes personadas y dentro del plazo fijado en el art. 92.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ["LJCA"], el Ministerio Fiscal, mediante escrito registrado el 22 de marzo de 2019, interpuso el recurso de casación en el que centra el debate jurídico en "aclarar si, tal y como pretende la sentencia recurrida, en la medida en que ambas jurisdicciones son compatibles, el artículo 17.2 LOTCu solo fuerza la prejudicialidad penal cuando el "elemento previo necesario" al que se refiere impide irremisiblemente establecer, como juicio jurídico, la responsabilidad contable, o por el contrario de lo que se trata es de que la dilucidación de ese elemento previo sea necesaria para fijar los hechos sobre los que puede pronunciarse el Tribunal de Cuentas, cuando, como en el presente caso, la concreción de esos hechos puede depender del régimen jurídico de prescripción aplicable. Sobre todo teniendo en cuenta, como también se dirá, que el diferente concepto del hecho con que operan la Jurisdicción contable y la penal aporta también un factor determinante para el debate". Para la Fiscalía "[...], la interpretación que realiza el Tribunal de Cuentas de la citada expresión "influencia decisiva" es errónea, al menos en el concreto contexto jurídico de la prescripción de la responsabilidad contable, y conduce a la indebida inaplicación de la norma que la regula cuando los hechos son constitutivos de delito (la DA 3a. 4 LFTCu)", vulnerando la jurisprudencia de esa Excma. Sala, en línea con la interpretación que la Sala Primera del Tribunal Supremo hace del artículo 40 LEC (pág. 4 del escrito de interposición).

Sostiene en síntesis el recurrente que "el juicio de prejudicialidad no puede efectuarse prescindiendo de que, en los supuestos de prescripción, la normativa reguladora de la Jurisdicción contable contiene una norma sustantiva especial que desplaza la regla general de la DA 3ª.1 LFTCu y remite expresamente al régimen de prescripción de la responsabilidad civil por delito", esto es, "para la aplicación del apartado 4 de la DA 3ª LFTCu es requisito esencial que el hecho sea -es decir, haya sido declarado- constitutivo de delito, pero también lo es -requisito esencial y exigible que, en aquellos casos en que el hecho no ha sido declarado delictivo pero existan indicios de que pueda serlo y tales indicios se concreten en la pendencia de un proceso penal, el Tribunal de Cuentas debe esperar a la decisión del orden jurisdiccional penal acerca de si "los hechos son constitutivos de delito", y, lo que no es menos importante, acerca de cuáles son exactamente esos hechos constitutivos de delito" (págs. 9 y 12).

Finalmente, el Fiscal interesa:

"1.- La estimación del presente recurso, acordándose en su virtud la CASACIÓN Y ANULACIÓN TOTAL de la sentencia de apelación recurrida, así como la consiguiente anulación de la sentencia de instancia indebidamente confirmada por ella.

2.- La retroacción de las actuaciones al momento anterior a dictarse sentencia de instancia, con suspensión de dicho trámite hasta que recaiga resolución firme en el procedimiento penal seguido a raíz de las Diligencias Previas n° 5529/2015 del Juzgado de Instrucción número 3 de Almería, en orden a la aplicación, si de ella resulta que todos o parte de los hechos objeto del presente procedimiento son constitutivos de delito, de lo dispuesto en el apartado 4 de la Disposición Adicional Tercera LFTCu".

Conferido traslado de la interposición del recurso a la parte recurrida, la representación procesal de la Universidad de Almería presenta, el día 19 de mayo de 2019, escrito de oposición en el que se reitera en los argumentos ya expuestos en las anteriores instancias, esto es, que "[...] la regla general establecida por el Legislador cuando concurren actuaciones penales y contables por unos mismos hechos, es la COMPATIBILIDAD de unas y otras, según se desprende del artículo 18 de la LFTCu" (págs. 2-3 del escrito de oposición), y suplica a la Sala "[...] dicte Sentencia declarando no haber lugar al Recurso, confirmando en todos sus extremos la Sentencia de instancia, dictada por la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas".

El 21 de mayo de 2019, la procuradora del Sr. Martin, formula oposición al recurso poniendo de manifiesto una cuestión -a su juicio- fundamental, no señalada por la parte recurrente y que "[...] es contenido del Auto de fecha 8 de Noviembre de 2016 por el que se declaró que en el procedimiento de reintegro por alcance A-133/16 no concurría prejudicialidad penal. Dicho auto devino firme toda vez que ni el Ministerio Público ni la demandante Universidad de Almería formularon recurso frente al mismo", y que "[...] acogió las alegaciones vertidas por la Fiscalía relativas a la no concurrencia de prejudicialidad" (pág. 2 del escrito de oposición). Y tras exponer los motivos de oposición al recurso formulado de contrario, "[...] concluye que en las Sentencias cuya anulación se solicita, no se ha infringido ninguna norma ni concurre interpretación errónea de Jurisprudencia del desarrollo de las mismas, todo lo contrario, se ha tenido en cuenta el tenor literal de las normas aplicables y se ha aplicado la Jurisprudencia más que consolidada de Tribunal Supremo, Tribunal Constitucional y Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas por lo que deberán ser confirmadas, entendiendo es[a] parte que, con los máximos respetos, la cuestión no posee interés casacional objetivo, ya que está plenamente resuelta" (pág. 16).

Evacuados los trámites y de conformidad con lo previsto en el art. 92.6 de la LJCA, se acordó la celebración de vista pública y se señaló la misma para la audiencia del día 13 de octubre de 2020, si bien, debido a la situación actual de la pandemia, y previo traslado a las partes para alegaciones, mediante providencia de 7 de octubre de 2020 se dejó sin efecto la vista pública, manteniéndose la fecha que venía acordada para deliberación, votación y fallo del recurso.

FUNDAMENTOS DE DERECHO 

El objeto del recurso de casación.

El presente recurso de casación se formula contra la sentencia núm. 4/2018, de 30 de mayo, de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas que desestimó el recurso de apelación 3/18, instado frente a la sentencia de primera instancia núm. 12/2017, de 16 de octubre, recaída en el procedimiento por alcance A-133/16 del Departamento Primero de dicho Tribunal.

Hechos relevantes del litigio.

Los antecedentes del recurso a tener en cuenta son los siguientes:

1.- La representación de la Universidad de Almería ejercitó demanda de responsabilidad contable ante el Tribunal de Cuentas contra don Martin, que en su condición de funcionario de la Administración del Estado desde el año 1991, estuvo destinado en el servicio de correos de la Universidad de Almería. A la demanda se adhirió el Ministerio Fiscal. En el curso de la tramitación se solicitó la suspensión del procedimiento por la representación del Sr. Martin por prejudicialidad penal, ante la tramitación de un procedimiento penal relativo a los mismos hechos, seguido como diligencias previas núm. 5529/2015 del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Almería. El Ministerio Fiscal se opuso y se dictó auto rechazando la petición que alcanzó firmeza.

2.- La sentencia de primera instancia, sentencia 12/2017, de 16 de octubre de 2017 (procedimiento de reintegro por alcance A133/16) estimó en parte la demanda de responsabilidad contable y condenó al demandado como responsable contable por alcance al reintegro de 159.300 euros. La sentencia consideró probado que el demandado se había apropiado de 241.128,29 euros, pero aplicando el plazo de cinco años establecido en la Disposición adicional tercera, apartado 1 de la LFTCu, estimó prescrita la responsabilidad producida por los hechos anteriores al 22 de julio de 2010, por lo que de la cifra inicial detrajo la cantidad de 81.828,29 euros.

3.- El Ministerio Fiscal apeló dicha sentencia (recurso de apelación núm. 3/2018), alegando vulneración del principio de prejudicialidad penal, por indebida aplicación, de los artículos 17.2 LOTCu y 40.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), en relación con la Disposición adicional, apartados 1 y 4. 3.

4.- La sentencia núm. 4/2018, de 30 de mayo, de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas desestimó el recurso de apelación 3/18, y confirmó la sentencia de primera instancia.

5.- Contra la citada sentencia se preparó recurso de casación por el Ministerio Fiscal, por entender que vulneraba los artículos 17.2 LOTCu y 40.2 LEC, principio de prejudicialidad penal, por ser relevante la calificación de los hechos como delito a efectos de determinar el régimen de prescripción contable, por ser el derivado de la legislación penal en caso de declararse delictivos los hechos.

6.- En el curso de la tramitación del recurso de casación, y una vez pendiente de deliberación votación y fallo, se ha dictado sentencia en el procedimiento penal incoado por diligencias previas núm. 5529/2015 del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Almería, concretamente el procedimiento abreviado 170/2018 de la Audiencia Provincial de Almería, que en sentencia de 6 de julio de 2020 condeno al acusado don Martin como autor de un delito continuado de falsedad de documento mercantil cometido por funcionario público, en concurso medial con un delito continuado de malversación de caudales públicos, concurriendo las circunstancias atenuantes de confesión y dilaciones indebidas, a la pena única de 2 años de prisión con accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena del art. 56 del Código Penal, seis meses de multa, con cuota diaria de 2 euros o responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de conformidad con lo establecido en el art. 53 del Código Penal, y 1 año y 6 meses de inhabilitación especial para empleo o cargo público. Como responsabilidad civil, deberá indemnizar a la Universidad de Almería en la cantidad de 338.275.

7.- En la sentencia de la Audiencia Provincial de Almería se declaran como hechos probados los siguientes:

"[...] El acusado Martin, en su condición de funcionario de la Administración del Estado desde el año 1991, estuvo destinado en el servicio de correos de la Universidad de Almería. Entre sus funciones, el acusado realizaba la facturación de adquisición de sellos y diferentes productos al proveedor Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S.A., y en consecuencia ordenaba el régimen económico de dicho servicio, realizaba la contabilidad y disponía y utilizada fondos públicos de la Universidad de Almería para el abono de la contratación efectuada.

El acusado aprovechándose de su participación en la gestión económica de la Universidad, desde el año 2002 y hasta el año 2015, se apoderó de diversas cantidades de dinero, que tenía a su disposición y que se hallaban destinadas a satisfacer las necesidades de la Universidad, en particular las derivadas de la contratación del servicio de correos, las que estaban depositadas en la cuenta bancaria que el citado centro tenía aperturada en la entidad Cajamar bajo el número NUM000, hasta hacer un total de 338.275 Euros. Para poder disponer en su propio beneficio de los citados fondos, el acusado emitió y cobró, con cargo a la cuenta de la Universidad, hasta 384 facturas y justificantes de anticipos de caja por compras de sellos simulando las mismas y la realidad de los servicios a los que obedecía su expedición.

En la tramitación del procedimiento ha estado paralizado en fase de instrucción por motivos no imputables al acusado, el cual desde un inicio ha reconocido los hechos y ha colaborado con la inspección de servicios de la Universidad de Almería en el trámite de información reservada".

La cuestión de interés casacional.

Por auto de 11 de febrero de 2019, la Sección de Admisión de esta Sala acuerda admitir el recurso de casación e identifica la cuestión de interés casacional siguiente:

"Segundo. Precisar que la cuestión en las que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es la siguiente: la determinación de los requisitos para la aplicación del apartado cuarto de la Disposición Adicional Tercera de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas. En particular, si la prescripción de la responsabilidad contable puede operar de forma total o parcial, aún cuando los hechos estén siendo objeto, o puedan serlo, de un proceso penal.

Tercero. Identificar como normas jurídicas que, en principio, han de ser objeto de interpretación, las contenidas en los artículos 40.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil y 17.2 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas, en relación con la Disposición Adicional Tercera, apartados 1 y 4 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas".

El juicio de la Sala.

La cuestión de interés casacional consiste en determinar si, siendo objeto los mismos hechos de enjuiciamiento en sendas causas, una ante la jurisdicción penal y otra ante la contable, y al haberse alegada en esta última la prescripción -cuyo régimen es distinto según los hechos sean o no constitutivos de delito-, resultaba procedente apreciar la concurrencia de prejudicialidad penal, por resultar imprescindible para decidir sobre la prescripción aducida por el demandado.

La jurisdicción contable es necesaria e improrrogable, exclusiva y plena, según dispone el art. 17.1 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo del Tribunal de Cuentas ["LOTC"], y se extenderá, a los solos efectos del ejercicio de su función, al conocimiento y decisión en las cuestiones prejudiciales e incidentales, salvo las de carácter penal, que constituyan elemento previo necesario para la declaración de responsabilidad contable y estén con ella relacionadas directamente ( art. 17.2 LOTC).

Así pues, en principio, la jurisdicción contable es compatible respecto de unos mismos hechos con el ejercicio de la potestad disciplinaria y con la actuación de la jurisdicción penal, si bien, cuando los hechos fueren constitutivos de delito, la responsabilidad civil será determinada por la jurisdicción contable en el ámbito de su competencia ( art. 18 de la LOTC).

Como hemos declarado en nuestra sentencia de 11 de mayo de 2018 (rec. cas. 280/2016 - ES:TS:2018:1813), reiterada, entre otras, en la de 9 de junio de 2020 (rec. cas. 2895/2018 - ES:TS:2020:1810), la razón de ser de la cuestión prejudicial penal "[...] responde al designio de garantizar la coherencia en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, evitando que unos mismos hechos, relevantes para el enjuiciamiento en distintos órdenes jurisdiccionales, sean determinados de forma eventualmente contradictoria [...]" (FD noveno). Es por ello que se declara la prioridad del orden jurisdiccional penal ( art. 10.2 de la LOPJ) bajo los presupuestos que establece el art. 40.2 de la LEC, directamente aplicable al ámbito de la jurisdicción contable, en virtud de lo dispuesto en el artículo 73.2 de la LFTCu, y que son coincidentes con los que establece la legislación específica de la jurisdicción contable. En efecto, el art. 17.2 de la LOTC previene que la jurisdicción contable queda siempre sometida a la prejudicialidad penal en todos aquellos casos en que la cuestión prejudicial penal sea elemento previo necesario para la declaración de responsabilidad contable, por estar relacionada directamente la cuestión penal con la responsabilidad contable. Y al regular la prejudicialidad penal, exige la concurrencia de dos circunstancias para que pueda acordarse la suspensión del juicio (o, a los efectos que ahora se estudian, dada la fase procesal en que nos encontramos, el archivo de la causa): 1º) que se acredite la existencia de causa criminal en la que se estén investigando, como hechos de apariencia delictiva, alguno o algunos de los que fundamenten las pretensiones de las partes en el proceso civil; y 2º) que la decisión del Tribunal penal acerca del hecho por el que se procede en causa criminal pueda tener influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil.

La cuestión que nos ocupa es la calificación de la relevancia del régimen de prescripción de la responsabilidad contable cuando, por poder constituir los hechos objeto de enjuiciamiento contable una conducta delictiva, ello pudiera tener trascendencia en el régimen de prescripción. Para resolver si el diferente régimen de prescripción, según los hechos pudieran ser delictivos, tiene incidencia en la prejudicialidad, al punto de convertir en necesario el previo pronunciamiento de la jurisdicción penal, hay que tener presente que el régimen de prescripción de la responsabilidad contable está regulado en la Disposición Adicional Tercera de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, de forma diferente según que los hechos sean o no constitutivos de delito. Así, dispone el apartado 1:

"[...]1. Las responsabilidades contables prescriben por el transcurso de cinco años contados desde la fecha en que se hubieren cometido los hechos que las originen. [...]".

Pero el apartado 4 de la misma Disposición adicional excepciona este régimen al señalar que:

"[...] 4. Si los hechos fueren constitutivos de delito, las responsabilidades contables prescribirán de la misma forma y en los mismos plazos que las civiles derivadas de los mismos [...]".

Luego, la eventualidad de que los hechos sean constitutivos de delito constituye un elemento determinante del régimen de prescripción, y ello resulta especialmente relevante en el caso de que, por la naturaleza continuada de las conductas, pueda dar lugar a un diferente régimen prescripción por razón, bien del concurso medial, bien, en su caso, de la continuidad delictiva.

En efecto, la naturaleza de la prescripción de los delitos, es la de una institución de orden material y no meramente procesal, y así lo ha declarado una jurisprudencia reiterada de la Sala de lo Penal de este Tribunal Supremo de la que cabe citar la sentencia de 14 de diciembre de 2018 (ES:TS:2018:4153):

"[...] en relación a la prescripción tiene declarado esta Sala en numerosos precedentes que presenta naturaleza sustantiva, de legalidad ordinaria y próxima al instituto de la caducidad, añadiendo que por responder a principios de orden público y de interés general puede ser proclamada de oficio, en cualquier estado del proceso en que se manifieste con claridad la concurrencia de los requisitos que la definen y condicionan ( SSTS 839/2002, de 6 de mayo; 1224/2006, de 7 de diciembre; 25/2007, de 26 de enero; 793/2011, de 8 de julio; 1048/2013, de 19 de septiembre; 760/2014, de 20 de noviembre 2014 [...]".

La cuestión es capital en aquellos casos en que la conducta tenga una duración prolongada en el tiempo, lo que en el ámbito de la responsabilidad contable no es inusual y, como hemos destacado unas líneas más arriba, la naturaleza continuada de las conductas pueda dar lugar a la calificación legal de delito continuado, art. 74.1 de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal (CP), y con ello a mecanismos de exasperación de la pena que puedan tener repercusión en el ámbito del plazo de prescripción delictiva y, por ende, de la responsabilidad civil derivada del delito que, a su vez, determina la prescripción de la responsabilidad contable.

La repercusión del régimen de continuidad delictiva en la apreciación de la prescripción -penal y por la remisión de la DA 3ª LFTC, de la contable- y lo que es más relevante en este caso, en el tratamiento procesal de la misma, a efectos de acotar el ámbito de enjuiciamiento contable -no otra cosa ha hecho la sentencia recurrida al dejar fuera del ámbito de conocimiento del Tribunal de Cuentas hechos prescritos- ha sido destacada por la jurisprudencia de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo. Así, la sentencia de 14 de diciembre de 2018, cit., precisa que "[...] en caso de delito continuado la facultad que concede el art. 74.1 [Código Penal] de elevar la pena no deja de ser ley cierta y ley escrita en cuanto que se haya previamente establecido como posible en la propia norma preexistente, por lo que ha de ser la continuidad delictiva y hacer uso de dicha exasperación permisiva para determinar el plazo de prescripción del delito ( SSTS 1104/2002, de 10 de junio; 1173/2005, de 27 de septiembre; 575/2007, de 9 de junio; 1177/2010, de 16 de diciembre). Por tanto, la pena a tener en cuenta en abstracto en los delitos continuados debe estimarse en toda su extensión, esto es, la señalada para la infracción más grave que puede ser aumentada hasta la mitad inferior de la pena superior en grado ( art. 74.1 CP) [...]". Por otra parte, el cómputo del plazo de prescripción comenzaría a partir del último hecho típico integrado en el delito continuado ( STS, Sala segunda, de 22 de junio de 2020 - ES:TS:2020:2835). Sin entrar ahora en el análisis acabado de cual deba ser el plazo de prescripción de la responsabilidad civil derivada del delito, hay que recordar que conforme a reiterada jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, resumida en la sentencia de 28 de septiembre de 2017 (ES:TS:2017:3389) cuando "[...] estamos ante una responsabilidad civil derivada del delito y por tanto con reglas sobre prescripción diferentes a las reguladas por la normativa específica (artículos 1089, 1093 y 1964 C civ: vid STS Sala 1ª de 7 de enero de 1982 [...], SSTS Sala 2ª de 9 de febrero de 1998: mientras no prescribe el delito no prescribe la acción civil dimanante del mismo) [...]" (FD séptimo). En el mismo sentido, la STS, Sala de lo Penal, de 11 de septiembre de 2007 (rec. cas. 1746/2006) proclama que "[...] en cualquier caso, "el tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse"", lo cual, en el presente caso, estaba vinculado directamente al correspondiente proceso penal (v. art. 1969 C.Civil) [...]" (FD sexagésimo).

En definitiva, el mandato de la Disposición Adicional Tercera de la Ley 7/1988, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, es la prevalencia del régimen de prescripción penal, cuando los hechos pudieran ser constitutivos de delito al tiempo que de responsabilidad contable, y cuando existan elementos que permitan concluir que la identificación del hecho constitutivo de delito y su calificación como tal por el Juez penal podría condicionar directa y sustancialmente el plazo, y ocasionalmente, como ocurre en el caso de delitos continuados, también la forma del cómputo de prescripción del delito, cabe concluir que la cuestión penal constituye un elemento que incide de forma directa en la responsabilidad contable, por lo que se trata de una cuestión prejudicial penal necesaria.

No puede prevalecer, frente al mandato de la DA 3ª de la LFTC la interpretación que hace la sentencia recurrida, sobre la aplicabilidad al caso del artículo 49.3 LFTC. Dicho precepto dispone que [...] Cuando los hechos fueren constitutivos de delito, con arreglo a lo establecido en el artículo 18.2 de la Ley Orgánica 2/1982, el Juez o Tribunal que entendiere de la causa se abstendrá de conocer de la responsabilidad contable nacida de ellos, dando traslado al Tribunal de Cuentas de los antecedentes necesarios al efecto de que por éste se concrete el importe de los daños y perjuicios causados en los caudales o efectos públicos [...]".

Esta norma incide en la distribución de las respectivas competencias -penal y contable- cuando concurren sobre un mismo hecho: el tribunal penal declara la responsabilidad penal y el Tribunal de Cuentas cuantifica los daños y perjuicios. Pero en modo alguno se excepciona con ello la aplicación del mecanismo de prejudicialidad a efectos del régimen de prescripción de la responsabilidad contable, que consiste en que para establecer la responsabilidad contable respecto de un hecho delictivo en caso de prescripción, lo primero que ha de determinarse es si efectivamente es delictivo, siendo el Juez penal el único competente para tal declaración. Ni tampoco se altera la regla de la citada DA 3ª de la LOTC según la cual, una vez declarado que el hecho es delictivo, la prescripción (a efectos de determinar la existencia de responsabilidad contable) se rige por las normas propias de la responsabilidad civil derivada del delito.

Por tanto, la interpretación de la que se vale la sentencia recurrida para excluir la prejudicialidad incurre en el error de primar un elemento procedimental -un mecanismo de "cooperación jurisdiccional"- sobre un elemento sustantivo -el régimen de prescripción- y, por tanto, de existencia de responsabilidad contable, con el problema jurídico que aquí se ha podido constatar de forma efectiva, a saber, que la jurisdicción contable ha declarado prescritos unos hechos que, no sólo se han declarado delictivos por la jurisdicción penal -que es la única competente para enjuiciar los aspectos penales determinantes de la responsabilidad contable del art. 17.1 LOTC- sino que, además, tales hechos son determinantes de un régimen de prescripción que habría llevado a no declarar prescrita la responsabilidad contable como ha proclamado la sentencia de instancia, confirmada en la recurrida. De hecho, las cantidades y periodos temporales en que se ha declarado la existencia de conductas delictivas, que son determinantes al mismo tiempo de responsabilidad contable, se remonta incluso a periodos anteriores a los declarados prescritos por la sentencia del Tribunal de Cuentas, pues se fija en la sentencia penal que el apoderamiento de cantidades se produjo desde el año 2002 y hasta el año 2015 y por un total de 338.275 euros, cuando la sentencia de la jurisdicción contable limitó la cantidad apropiada a 241.128,29 euros, aunque declaró prescrita toda la anterior a 22 de julio de 2010.

Fijación de la doctrina de interés casacional.

Como conclusión de todo lo expuesto fijamos como doctrina de interés casacional que la aplicación del régimen de prescripción de la responsabilidad contable prevista en el apartado 4º de la Disposición Adicional Tercera de la Ley 7/1988, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, exige determinar si efectivamente es delictivo, por lo que al ser la jurisdicción penal la única competente, se erige en una cuestión prejudicial penal esencial prevista en el 17.2 de la Ley Orgánica 2/1982, del Tribunal de Cuentas, de modo que el Tribunal de Cuentas no puede pronunciarse en ningún caso sobre la responsabilidad contable derivada de una conducta presuntamente delictiva mientras no exista una resolución penal firme, que declare si en efecto se trata de hechos constitutivos de delito. En consecuencia, en tanto no haya recaído resolución penal firme, no cabe aplicar en la jurisdicción contable, respecto de esos mismos hechos, de manera total o parcial la prescripción de la responsabilidad contable prevista con carácter general en el apartado 1º de la citada Disposición Adicional Tercera de la Ley 7/1988, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

Resolución de las pretensiones.

En el escrito de interposición de recurso de casación del Ministerio Fiscal solicita:

"1.- La estimación del presente recurso, acordándose en su virtud la CASACIÓN Y ANULACIÓN TOTAL de la sentencia de apelación recurrida, así como la consiguiente anulación de la sentencia de instancia indebidamente confirmada por ella.

2.- La retroacción de las actuaciones al momento anterior a dictarse sentencia de instancia, con suspensión de dicho trámite hasta que recaiga resolución firme en el procedimiento penal seguido a raíz de las Diligencias Previas n° 5529/2015 del Juzgado de Instrucción número 3 de Almería, en orden a la aplicación, si de ella resulta que todos o parte de los hechos objeto del presente procedimiento son constitutivos de delito, de lo dispuesto en el apartado 4 de la Disposición Adicional Tercera LFTCu".

Para resolver sobre las pretensiones y, en particular, sobre la de anulación de la sentencia de instancia, hemos de analizar la alegación de la representación del Sr. Martin de que en caso de acordarse la anulación de las sentencia recurrida y de la dictada en primera instancia, se "[...] incurriría en nulidad habida cuenta de la existencia con anterioridad a dicho momento procesal de un auto firme que determinó expresamente la concurrencia de no prejudicialidad penal en el asunto [...]" (pág. 3 del escrito de oposición), lo que sustenta en el art. 400 de la Ley de Enjuiciamiento civil. Pues bien, el alegato ha de rechazarse reproduciendo aquí las acertadas consideraciones que expone el FD noveno de la sentencia de apelación recurrida, habida cuenta que conforme a los art. 400, 412 y 426 de la LEC, el momento preclusivo de las alegaciones queda referido a los momentos procesales de demanda y contestación a la misma, además de que el régimen de recursos contra las decisiones sobre prejudicialidad previsto en el art. 41 de la LEC no impide su planteamiento en ulterior momento procesal, a lo que cabe unir que, tal y como reseña la sentencia recurrida, ninguna de las dos partes apeladas, aquí recurridas, "[...] formularon, en el momento procesal oportuno, causas de inadmisión formal del presente recurso de apelación, interpuesto por el MINISTERIO PÚBLICO, presentando, tan solo, alegaciones con pretensiones desestimatorias, en sus escritos de oposición al mismo [...]".

Así pues, la estimación del recurso de casación determina la revocación de la sentencia recurrida y la estimación del recurso de apelación deducido contra la de instancia, con retroacción de las actuaciones al momento inmediatamente anterior a sentencia, para que por el Tribunal de Cuentas, una vez verificada la firmeza de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Almería, resuelva a tenor de su pronunciamiento sobre la responsabilidad contable, de conformidad con los mecanismos de cooperación jurisdiccional que resulten de aplicación.

Las costas.

Respecto a las costas del recurso de casación, no apreciamos temeridad ni mala fe en ninguna de las partes, por lo que cada parte habrá de soportar las causadas a su instancia, y las comunes por mitad, de conformidad con lo dispuesto en el art. 93.4 LJCA. En cuanto a las de la instancia, habida cuenta del pronunciamiento de revocación de ambas sentencias, no ha lugar a su imposición a ninguna de las partes.

FALLO 

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido de acuerdo con la interpretación de las normas establecidas en el fundamento quinto:

1.- Haber lugar al recurso de casación núm. 5332/2018, interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia núm. 4/2018, de 30 de mayo, de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, por la que se desestimaba el recurso de apelación 3/18, formulado frente a la sentencia de primera instancia núm. 12/2017, de 16 de octubre, recaída en el procedimiento por alcance A-133/16 del Departamento Primero de dicho Tribunal.

2.- Casar y revocar la sentencia recurrida y estimar el recurso de apelación, con revocación de la sentencia de primera instancia núm. 12/2017, de 16 de octubre, recaída en el procedimiento por alcance A-133/16 del Departamento Primero de dicho Tribunal. Ordenar la retroacción de actuaciones al momento anterior a la sentencia de primera instancia para que, una vez verificada la firmeza de la sentencia de 6 de julio de 2020, dictada por la Audiencia Provincial de Almería, en el procedimiento abreviado 170/2018, resuelva a tenor de su pronunciamiento sobre la responsabilidad contable de don Martin en el procedimiento por alcance A-133/16, de conformidad con los mecanismos de cooperación jurisdiccional que resulten de aplicación.

3.- Hacer el pronunciamiento sobre las costas, en los términos previstos en el último fundamento jurídico de esta sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Rafael Toledano Cantero, lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.