Trabajadora laboral temporal con excedencia forzosa por cargo público en el mismo Ayuntamiento: efectos en caso de no ser elegida Concejal en elecciones municipales de 2019

Planteamiento

En las pasadas elecciones municipales de 2015, una trabajadora laboral del Ayuntamiento, con la categoría de auxiliar de ayuda a domicilio, fue elegida Concejal. Por consiguiente, existía una incompatibilidad, motivo por el cual la misma solicitó una excedencia forzosa. En su expediente personal consta lo siguiente:

• - Contrato de obra y servicio del 1-1-13 al 31-12-13.

• - Contrato de obra y servicio del 2-1-14 al ---- (no se especifica fecha de finalización). Además, hay una cláusula en el contrato que dispone: “el objeto del presente contrato es la realización de los trabajos propios de su categoría como auxiliar de ayuda a domicilio hasta que se cubra por personal de la bolsa de empleo para dicha categoría”.

Sin embargo, no consta que se le haya otorgado la excedencia; si bien, desde junio de 2015 está desempeñando el cargo de Concejal a tiempo parcial. Además, tampoco consta que se le haya comunicado la finalización del contrato de obra y servicio suscrito en fecha 2-1-14 (estos contratos tienen una duración máxima de 2 años).

¿Qué procedería realizar ante esta situación? ¿Tiene derecho a reincorporarse a su puesto si no resulta elegida Concejala de nuevo en las elecciones municipales de mayo de 2019? Si tuviera este derecho, ¿la contratación que se hiciera en este caso para cubrir la plaza se haría mediante un contrato de interinidad?

Respuesta

El art. 46.1 del RDLeg 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores -ET/15-, establece que la excedencia forzosa se concederá por la designación o elección para un cargo público que imposibilite la asistencia al trabajo y dará derecho a la conservación del puesto y al cómputo de la antigüedad de su vigencia. El reingreso deberá ser solicitado dentro del mes siguiente al cese en el cargo público. La excedencia forzosa implica la suspensión del contrato de trabajo (art. 45.1.f) ET/15).

El art. 178.2.b) de la LO 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General -LOREG-, establece incompatibilidad entre el cargo de Concejal y la condición de funcionario “o restante personal en activo del respectivo Ayuntamiento y de las entidades y establecimientos dependientes de él”.

No obstante, el art. 46.1 ET/15, al regular la excedencia forzosa, no distingue entre trabajadores fijos o temporales. En este sentido, la Sentencia del TSJ Galicia de 8 de octubre de 2003 realiza en su FJ 2º las siguientes consideraciones:

• “Lo que la parte demandante solicita en este procedimiento es un derecho que se reconoce formalmente en el artículo 46.1 del Estatuto de los Trabajadores a aquellos trabajadores que acceden a un cargo público que imposibilite la asistencia al trabajo, es decir lo que se está pidiendo es el reconocimiento al derecho de suspensión del contrato laboral, y no tendría sentido declarar que tiene derecho a la excedencia forzosa y no condenar a la parte demandada a que así se lo reconozca. Por otro lado los argumentos de la parte recurrente no pueden ser compartidos por esta Sala porque: a) en el citado artículo 46.1 del Estatuto de los Trabajadores no se establece ninguna distinción entre trabajador temporal o fijo; b) el derecho que reconoce dicho artículo podrá extenderse a otros supuestos colectivamente acordados, pero en modo alguno puede ser reducido en su extensión por Convenio Colectivo y c) el hecho de que la actora pase a la situación de excedencia forzosa únicamente provoca la suspensión de su contrato con la Xunta de Galicia, el cual no variará su naturaleza temporal, de suerte que no generará más derechos de los que de su naturaleza y condiciones se deriven y finalizará por las mismas causas tanto si la trabajadora se halla en plena prestación de servicios, como si está en excedencia.

• Solo resta abundar en esta última consideración, en el sentido de que al tratarse de un contrato temporal sometido a causa o condición resolutoria si la causa o condición se cumple durante la vigencia de suspensión del contrato por excedencia forzosa la relación ya no estará viva y el derecho a la reincorporación sería imposible, pero mientras la relación laboral lo esté porque la causa o condición no se cumpla la suspensión por excedencia dará lugar al derecho a la conservación del puesto de trabajo.”

En el supuesto concreto que nos ocupa, el contrato que en su día se le realizó es realmente un contrato de interinaje, ya que el contrato por obra o servicio no cubre el supuesto para el que se realizó, y por otra parte, si se trata de funciones permanentes del Ayuntamiento deberá estar creada la plaza en Plantilla y el puesto en la Relación de Puestos de Trabajo -RPT-.

Por ello, y con todas las cautelas posibles, entendemos que procederá de conformidad con lo establecido en el art. 46.1 ET/15, que solicite el reingreso dentro del mes siguiente al cese en el cargo público, sin prever excepción alguna como, por ejemplo, que el trabajador vuelva a presentarse a las elecciones. La jurisprudencia considera que “concluida la situación suspensiva del contrato de trabajo (...) ha de valorarse la tardanza en solicitar su incorporación al trabajo como dimisión del mismo, (...) existiendo conclusión del contrato por voluntad del trabajador” (Sentencia del TS de 13 de mayo de 1987).

Dicha situación de excedencia forzosa es independiente de que se haya concedido o no, ya que, como hemos señalado, la trabajadora lo solicitó, y se produce por ministerio de la Ley. Y finalmente, y en cuanto al derecho o no a la reincorporación, entendemos que se produce, ya que la causa por la cual se le contrató, según los datos aportados, permanece a la fecha de hoy. En caso contrario no procedería la reincorporación, dejando a salvo los derechos de la trabajadora de entender que su condición en el Ayuntamiento es de fija indefinida, lo cual deberá ser objeto del oportuno procedimiento judicial.

Finalmente, recomendamos la lectura de la Consulta “Reingreso de trabajadora municipal en excedencia forzosa por cargo público, tras renuncia a cargo de Concejala: ¿se le puede ubicar en otro puesto si el suyo está ocupado con contrato de obra y servicio?”.

Conclusiones

1ª. De conformidad con los datos aportados por la entidad consultante, el contrato que en su día se le realizó es realmente un contrato de interinaje, ya que el contrato por obra o servicio no cubre el supuesto para el que se realizó; por otra parte, si se trata de funciones permanentes del Ayuntamiento deberá estar creada la plaza en Plantilla y el puesto en la RPT.

2ª. Con todas las cautelas posibles, entendemos que procederá, de conformidad con el art. 46.1 ET/15, que solicite el reingreso dentro del mes siguiente al cese en el cargo público.

3ª. La situación de excedencia forzosa es independiente de que se haya concedido o no, ya que la trabajadora lo solicitó, y se produce por ministerio de la Ley. En cuanto al derecho a la reincorporación, entendemos que se produce, ya que la causa por la que se le contrató, según se desprende del planteamiento, permanece a la fecha de hoy. En caso contrario, no procedería la reincorporación, dejando a salvo los derechos de la trabajadora de entender que su condición en el Ayuntamiento es de fija indefinida, lo cual deberá ser objeto del oportuno procedimiento judicial.