Modificación de contrato de servicio de limpieza por nuevos requisitos como consecuencia del coronavirus: viabilidad y condiciones

Planteamiento

Este Ayuntamiento tiene vigente un contrato de servicio de limpieza. De forma inminente se va a iniciar el curso con un nuevo colegio en el cual también deberá prestarse el servicio de limpieza. ¿Podría modificarse el contrato si dicha modificación no supera el 10%?

Por otra parte, el Gobierno autonómico, por razón del COVID-19, ha fijado recientemente unas medidas de limpieza para el inicio del curso mucho más estrictas en todos los colegios del municipio, lo cual implicarían otra modificación del contrato de limpieza. ¿Entienden que esta modificación es sobrevenida e imprevisible y, por tanto, por esta causa y mientras perdure en el tiempo, el contrato podría verse modificado hasta un 50%?

¿Entienden que ambas acumulaciones serían posibles pudiendo llegar a una modificación del 60% del importe inicial del contrato?

Respuesta

Como indica el art. 203.2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-, los contratos administrativos celebrados por los órganos de contratación solo podrán modificarse durante su vigencia cuando se dé alguno de los siguientes supuestos:

a) Cuando así se haya previsto en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares -PCAP-.

b) Excepcionalmente, cuando sea necesario realizar una modificación que no esté prevista en el PCAP, siempre y cuando se cumplan las condiciones que establece el art. 205 (“Modificaciones no previstas en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares: prestaciones adicionales, circunstancias imprevisibles y modificaciones no sustanciales”).

En la consulta que nos ocupa se plantean dos tipos de modificaciones. Dados los porcentajes a los que se alude se deduce que el contrato se rige por la LCSP 2017 y dichas modificaciones no aparecen previstas en el PCAP, por lo que será de aplicación lo previsto en el art. 205 de la citada norma, en virtud del cual sólo podrán realizarse tales modificaciones cuando la modificación en cuestión se limite a:

• - Introducir las variaciones estrictamente indispensables para responder a la causa objetiva que la haga necesaria.

• - Encuentre su justificación en alguno de los supuestos del art. 205.2 (en este caso no de manera cumulativa):

• • a) Prestaciones adicionales.
  • b) Circunstancias sobrevenidas e imprevisibles.
  • c) Modificaciones no sustanciales.

Analizando las diferentes justificaciones posibles, se establecen diferentes requisitos y límites:

a) Prestaciones adicionales:

• - Que el cambio de contratista no fuera posible por razones de tipo económico o técnico.

• - Que la modificación del contrato implique una alteración en su cuantía que no exceda, aislada o conjuntamente con otras modificaciones acordadas conforme a este artículo, del 50% de su precio inicial, IVA excluido.

b) Circunstancias sobrevenidas:

• - Que la necesidad de la modificación se derive de circunstancias que una Administración diligente no hubiera podido prever. Las circunstancias sobrevenidas son aquellas que ocurren sin ser previsibles. Son las que no podían esperarse en un principio porque se han producido por causas no previstas inicialmente. A pesar de tratarse de un concepto jurídico indeterminado parece evidente que la actual situación generada por el COVID-19 tiene encaje en este supuesto.

• - Que la modificación no altere la naturaleza global del contrato.

• - Que la modificación del contrato implique una alteración en su cuantía que no exceda, aislada o conjuntamente con otras modificaciones acordadas conforme a este artículo, del 50% de su precio inicial, IVA excluido.

c) Modificaciones no sustanciales. Se tendrá que justificar especialmente la necesidad de las mismas, indicando las razones por las que esas prestaciones no se incluyeron en el contrato inicial. Una modificación se considera sustancial cuando:

• - Introduzca condiciones que, de haber figurado en el procedimiento de contratación inicial, habrían permitido la selección de candidatos distintos de los seleccionados inicialmente.

• - Altere el equilibrio económico del contrato en beneficio del contratista de una manera que no estaba prevista en el contrato inicial.

• - Amplíe de forma importante el ámbito del contrato, básicamente si suponga una alteración del 10% del precio primitivo del contrato o el objeto de modificación se halla dentro del ámbito de otro contrato.

Se plantean, por tanto, dos tipos de modificaciones:

- Modificación por causas sobrevenidas, que se derivan de medidas de limpieza impuestas por la Comunidad Autónoma, y que deben entenderse como razonadamente imprevisibles o que no hayan podido ser previstas actuando de modo diligente en el momento de preparación del contrato, por lo que el importe máximo de esta modificación, teniendo en cuenta que se debe limitar a introducir las variaciones estrictamente indispensables para responder a la causa objetiva que la haga necesaria, podría alcanzar el 50% del precio inicial del contrato.

Recomendamos la lectura de la Consulta “Modificación de contrato público de servicios no prevista en el Pliego: diferencia entre modificación no sustancial y modificación por circunstancias sobrevenidas”.

- Modificación por prestaciones adicionales, si bien el importe de éstas se limita al 10% del precio primitivo del contrato, siendo por tanto, y desde un punto de vista cuantitativo, no sustancial, no tiene encaje en el art. 205.2.c) ya que no modifica las condiciones de prestación del contrato celebrado inicialmente, sino que se añade la limpieza de un nuevo colegio, por lo que no cumple el resto de los apartados de requisitos. Por lo tanto, se deben cumplir los siguientes requisitos:

• a) La necesidad, que debe entenderse en relación con la continuidad del servicio público al servicio del cual se haya celebrado el contrato.

• b) La imposibilidad o dificultad cualificada de cambio de contratista. El supuesto de hecho habilitador implica, pues, que la alternativa a modificar el contrato, consistente en su resolución y la licitación de un nuevo contrato que incluya las modificaciones necesarias, presente unos inconvenientes técnicos y económicos de tal entidad que hagan inviable el cambio de contratista que ello podría suponer. Pero esta imposibilidad o dificultad no puede interpretarse expansivamente y, así, el propio legislador establece una delimitación negativa, al señalar que el mero hecho de celebrar una nueva licitación, con el tiempo y costes que a ella son inherentes, no puede considerarse inconveniente significativo.

De lo enunciado en la consulta no se puede concluir que estemos ante una modificación del contrato, ya que el adjudicado inicialmente se puede cumplir, con independencia de que surjan necesidades nuevas, que pueden ser objeto de otra contratación.

En relación con ello recomendamos la lectura de la Consulta “Prestaciones adicionales en contrato municipal de suministro: ¿son modificación del contrato?”.

Aun considerando no viable la modificación, el art. 205 señala como límite cuantitativo que “la modificación del contrato implique una alteración en su cuantía que no exceda, aislada o conjuntamente con otras modificaciones acordadas conforme a este artículo, del 50 por ciento de su precio inicial, IVA excluido”, por lo que consideramos que no es posible esta acumulación hasta el 60%.

Conclusiones

1ª. Para iniciar un expediente de modificación del contrato la primera cuestión a tener en cuenta es la definición de las variaciones estrictamente indispensables para responder a la causa objetiva que la haga necesaria.

2ª. La modificación que se deriva de medidas de limpieza impuestas por la Comunidad Autónoma tiene encaje en el supuesto de causas imprevistas y puede alcanzar el límite del 50% del precio primitivo del contrato.

3ª. La modificación por nuevas prestaciones debería haber estado prevista en el Pliego para poderse llevar a cabo. El contrato inicialmente previsto no se ve afectado y, por tanto, la limpieza del nuevo colegio debe ser objeto de licitación independiente.