Personal de confianza del alcalde: contrato en fraude de ley por encubrir relación laboral

TSJ Galicia , 20-05-2020
, nº 1462/2020, rec.232/2020,  

Pte: López Paz, José Elías

ECLI: ES:TSJGAL:2020:2003

ANTECEDENTES DE HECHO 

D/Dª Natividad presentó demanda contra CONCELLO DE PONTE CALDELAS (PONTEVEDRA), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha doce de noviembre de dos mil diecinueve.

Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- Doña Natividad. con D.N.I. NUM000, con titulación de Técnico Superior en Administración y Finanzas, vino prestando servicios para el CONCELLO DE PONTE CALDELAS en las siguientes circunstancias: Contrato eventual por circunstancias de la producción de fecha 2 de enero de 2007 para realizar funciones del puesto de trabajo de confianza de secretaria de gabinete de alcaldía según resolución de la alcaldía. con duración hasta el 1 de junio de 2007, tornando posesión en la primera fecha de puesto de confianza, reservado a personal eventual y nueva posesión el 3 de julio de 2007. Permaneció de baja por el periodo de 26 de mayo a 21 de septiembre de 2011, dictándose por la alcaldía resolución el 30 de septiembre de 2011 nombrando a la demandante personal eventual para ocupar puesto de trabajo de confianza, con la misma categoría, tornando posesión el 1 de octubre del citado año. Resolución de la Alcaldía de 19 de junio -de 2015 para idéntico nombramiento con efectos desde el mismo día. figurando como categoría la de GAB ALCALDIA y percibiendo la siguiente retribución: salario base. 764,19€: trienios, 83,85€: complemento destino. 419,02€; complemento específico. 523.04€; prorrata pagas extras, 270.l6€. En su vida laboral aparecen las contrataciones siguientes con el demandado: 2 de enero a 26 de mayo de 2007. contrato eventual; 3 de julio de 2007 a 10 de junio de 2011, contrato temporal: 1 de octubre de 2011 a 12 de junio de 2015. contrato temporal: 1 9 de junio de 2015, 14 de junio de 2019, contrato temporal. SEGUNDO.- El CONCELLO contrató el servicio de gabinete de empresa, comunicación, publicidad y dinamización local en fecha de mayo de 2016 con la empresa XORNAL GALICIA NORTE A CORUÑA. Las funciones de la actora eran entre otras, las siguientes: Llevar la agenda del alcalde, dar citas y gestionar los correos electrónicos. Atención al público telefónica y personalmente. Recoger la prensa y elaborar el dossier diario. Realizar pedidos de material, para los operarios (cemento, arena, señales...). Solicitud de presupuestos a distintas empresas ya sea para material, subvenciones, eventos etc. Control del gasóleo de la calefacción en las distintas instalaciones municipales, realizar los pedidos correspondientes cuando fuese necesario y bestión de averías. Coordinar las reparaciones en las distintas instalaciones municipales. enviando a los operarios correspondientes según demanda del centro, ya sean colegios. guardería. ludoteca. Transitar siniestros con las compañías de seguros enviando la documentación necesaria para indemnizaciones y coordinación con peritos. Control de los recibos de los distintos seguros del ayuntamiento (vehículos, edificios) y bestión de siniestros propios. Tramitar analíticas reglamentarias de los abastecimientos redes municipales de agua. Resolución de los requerimientos de Aguas de Galicia referentes a los controles de vertidos así como las inspecciones periódicas y depuradoras. Solicitudes y envío de documentación de forma telemática a las distintas administraciones ya sea Xunta o Deputación. Colaboración con el departamento de tesorería y contabilidad. Control del gasto energético de los distintos suministros ya sean de instalaciones y alumbrado público, altas, bajas, cambios de potencias. Asistencia a bodas civiles en el salón de plenos del ayuntamiento, elaboración y envío al juzgado de paz de las correspondientes actas. Coordinación con los operarios municipales de los eventos y fiestas que se realicen (montaje y desmontaje de palcos, carpas, enganches de agua y luz, cuadros provisionales, stands....) y en la distribución de los correspondientes carteles por los núcleos. Gestión de las solicitudes y reclamaciones correspondientes al servicio de recogida de basuras. Gestión de las solicitudes y reclamaciones a Telefónica (movimiento de postes por siniestros etc.). Gestión de solicitudes del vehículo municipal. Coordinar con los operarios los trabajos a realizar por los distintos lugares según orden del alcalde. Colaboración con el despacho de abogados externos al ayuntamiento en el envío de documentación para resolución de expedientes. TERCERO.- En fecha 14 de junio de 20119 se comunicó a la actora Resolución de la Alcaldía con el siguiente contenido: Cesar a DOÑA Natividad que compone la plantilla de Personal Eventual de esta Corporación con efectividad de 14 de junio de 2019 al finalizar la jornada laboral . En fecha 24 de junio de 2019 se nombró a Don David como trabajador eventual para el puesto de confianza de Técnico de coordinación del gabinete de alcaldía y comunicación, nombrándose igualmente como trabajadora eventual en fecha 31 de julio de 2019 a Doña Aurora . CUARTO.- Presentó la actora en fecha 11 de julio de 2019 demanda por despido que fue turnada al Juzgado de lo Social Nl° 1 de Vigo, dictando auto en fecha 12 de agosto de 2019 estimando la excepción de incompetencia territorial alegada por el demandado.

Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Estimando la demanda interpuesta por DONA Natividad frente al CONCELLO DE PON FECALDELAS y previa declaración de la existencia de relación laboral entre las partes, declaro la improcedencia del despido de la demandante, condenando al demandado a su readmisión en las mismas condiciones que tenía antes de producirse el despido, con el abono de los salarios de tramitación previstos legalmente o a su elección, al abono de la cantidad de 32467,54€ en concepto de indemnización, ascendiendo su salario diario a 68.03€.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO 

La sentencia de instancia estima la demanda de impugnación de despido, frente al Concello de Ponte Caldelas, y previa declaración de la existencia de relación laboral entre las partes, declara la competencia de la jurisdicción Social para conocer del despido, y la improcedencia del mismo, condenando al Concello demandado a su readmisión en las mismas condiciones que tenía antes de producirse el despido, con el abono de los salarios de tramitación previstos legalmente o a su elección, al abono de la cantidad de 32467,54€ en concepto de indemnización, ascendiendo su salario diario a 68.03€.

Frente a esta decisión se alza en Suplicación la representación legal del Concello condenado, articulando al efecto tres motivo de recurso al amparo del apartado b) del art. 193 de la LRJS, dedicados a la revisión de los hechos declarados probados; otro motivo de recurso amparado en el apartado a) del mismo artículo, a través del cual interesa que se estime la excepción de incompetencia de esta jurisdicción social para conocer del despido de la actora, con las consecuencia que de ello se deriven; y, finalmente, otro motivo destinado a examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia, formulado al amparo del apartado c) del art. 193 de la LRJS.

Dicho recurso ha sido impugnado de contrario por la representación Letrada de la trabajadora demandante, interesando que se desestime el recurso, se ratifique la Sentencia recurrida en todos sus términos, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

Por razones de lógica y sistemática procesal, debemos alterar el orden de los motivos de recurso, y examinar, en primer lugar, el cuarto de los motivos articulados por el Ayuntamiento recurrente, sobre la falta de competencia de esta jurisdicción social por inexistencia de relación laboral, dado el nombramiento de la actora como personal de confianza.

Al amparo del. artículo 193.a) de la LRJS se interesa por el Ayuntamiento recurrente la revocación de la sentencia dictada, por entender que debió apreciar la excepción de incompetencia de la jurisdicción social, y atribuir la competencia para conocer del despido de la actora a la jurisdicción contencioso administrativo, denunciando la infracción de los artículos 12 del Estatuto Básico del empleado Público aprobado Real Decreto 5/2015, de 30 de Octubre, artículos 22, 89, 90, 92, 104 y 104 bis de la Ley 7/1095 reguladora de las Bases de Régimen local, articulo 1276 del Código Civil, artículo 24 de la. Constitución Española, artículos 2a) y 75 de la LRJS y artículos 1.1, 1.3 y 15.2 y 3 del ET, todo ello en base a los extensos argumentos contenidos en dicho motivo.

Como ha señalado en diversas ocasiones esta Sala, conforme al carácter improrrogable de la jurisdicción ( art. 9.6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ) y a la naturaleza de orden público y de derecho necesario que corresponde a la competencia, esta Sala debe resolver la misma con independencia de los motivos que el recurso expone y no se encuentra limitada por los hechos probados de la resolución recurrida, pudiendo examinar con entera libertad y plenas facultades todas las alegaciones y pruebas obrantes en autos, para así formar su propia convicción en orden a los hechos necesarios para dilucidar tal cuestión de competencia ( S.T.S.J. Galicia 31-01-13 entre otras) " STSJ de Galicia de 28 de junio de 2013 (rec: 1042/2011 ). O, como señala nuestra STSJ de Galicia de 22 de julio de 2014 (rec: 1358/14 ), la falta de jurisdicción afecta al orden público procesal, siendo apreciable incluso de oficio. Por ello, ha de resolverse el recurso sin sujetarse a los concretos motivos de suplicación y a los específicos límites de la declaración de hechos probados de la sentencia impugnada (aun cuando se acepten en lo substancial), con pleno conocimiento (limitado a dicho fin) de las pruebas practicadas, y decidiendo con total independencia del poder dispositivo de las partes ( SSTS/IV de 23-1-1990 , Ar. 197 ; 1-3-1990 , Ar. 1743 ; 6-4-1990 , Ar. 3117 ; 9-4-1990 Ar. 3430)".

Siendo esto así, este Tribunal debe analizar dicha cuestión de competencia para lo cual se ha de determinar el vínculo jurídico -laboral o administrativo- que une a la demandante con el Concello demandado, lo que a la postre determina la competencia para conocer de la calificación del cese de la demandante, anticipándose que según el informe emitido por el Ministerio Fiscal esta Jurisdicción Social no sería la competente para conocer de la demanda de despido de la actora. En suma, pues, en el caso de autos subyace, como cuestión previa, una posible falta de competencia de este orden jurisdiccional por inexistencia de relación laboral.

Centrada en estos términos la cuestión, esta Sala entiende que sí existió relación laboral, y que, en consecuencia, esta jurisdicción es competente para conocer de la cuestión de fondo relativa a la impugnación del despido.

Examinados los autos esta Sala comparte esencialmente, en lo que atañe a la existencia de relación laboral, los hechos probados expuestos por el Magistrado de instancia en su resolución, y aquellos otros extremos con valor de hecho probado que recoge en la fundamentación jurídica (singularmente el Fundamento de Derecho Cuarto). A este respecto, revisada la prueba en los términos antes expuestos, resulta claro el sustento de los hechos probados redactados por el Magistrado de instancia, basados no sólo en la abundante prueba documental aportada, sino en especial en la diversa testifical practicada en la que el personal del Concello demandado expresó con toda claridad y convicción para el Magistrado de instancia, cuales fueron realmente las funciones desempeñadas por la actora durante su nombramiento como personal eventual o de confianza, ratificando con toda contundencia los extremos que atañen a la existencia de la relación laboral, que es lo que ahora analizamos. En el citado hecho probado segundo se hace una enumeración de las funciones de la actora, entre otras, se mencionan las siguientes: Llevar la agenda del alcalde, dar citas y gestionar los correos electrónicos. Atención al público telefónica y personalmente. Recoger la prensa y elaborar el dossier diario [estas sí se pueden considerar como funciones propias de un cargo de confianza, pero no así las siguientes] : Realizar pedidos de material para los operarios (cemento, arena, señales...). Solicitud de presupuestos a distintas empresas ya sea para material, subvenciones, eventos etc. Control del gasóleo de la calefacción en las distintas instalaciones municipales, realizar los pedidos correspondientes cuando fuese necesario y gestión de averías. Coordinar las reparaciones en las distintas instalaciones municipales. enviando a los operarios correspondientes según demanda del centro, ya sean colegios. guardería. ludoteca. Tramitar siniestros con las compañías de seguros enviando la documentación necesaria para indemnizaciones y coordinación con peritos. Control de los recibos de los distintos seguros del ayuntamiento (vehículos, edificios) y gestión de siniestros propios. Tramitar analíticas reglamentarias de los abastecimientos redes municipales de agua. Resolución de los requerimientos de Aguas de Galicia referentes a los controles de vertidos así como las inspecciones periódicas y depuradoras. Solicitudes y envío de documentación de forma telemática a las distintas administraciones ya sea Xunta o Diputación. Colaboración con el departamento de tesorería y contabilidad. Control del gasto energético de los distintos suministros ya sean de instalaciones y alumbrado público, altas, bajas, cambios de potencias. ....., ". Siendo esto así, a la vista del referido hecho probado segundo de la sentencia de instancia ha de entenderse de conformidad con el art. 8.1 ET en relación con el art. 1.1 ET , la existencia de relación laboral.

Es lo cierto que este mismo Tribunal [y misma Ponencia] en su Sentencia de 11 de diciembre de 2017 (RSU 4294/2017), declaró la incompetencia de esta jurisdicción social para conocer del despido de una trabajadora, también personal eventual o de confianza como la actora, contratada para prestar servicios como cargo de confianza o asesoramiento especial del Grupo Popular en la Diputación de A Coruña, pero cierto también que en el referido caso declaramos que "el vinculo que unió a las partes fue como personal eventual, así constan en todos los nombramientos, y así se deduce también del hecho probado décimo, incontrovertido, conforme al cual: " la actora prestaba servicios como personal eventual adscrita al grupo del partido popular y dentro de la Sección de Gabinete de Gobierno de la Diputación Provincial de A Coruña". Es decir, se trataba de personal de confianza del que disponen los grupos políticos de la corporaciones locales, llamados funcionarios eventuales, que prestan servicios exclusivos para determinados grupos políticos, servicios que pueden ser de diversa índole: técnicos, administrativos. En el caso de autos la actora desempeñó servicios como auxiliar administrativa y también como administrativa, siendo la última de las contrataciones "como personal eventual de Administrativa, con funciones de confianza y asesoramiento" [ folio 35 de los autos], .....". Es decir, que la actora no había sido ocupada en el desempeño de otras funciones distintas de las propias y específicas del cargo eventual para el que había sido contratada, a diferencia de lo que ocurre en el supuesto aquí enjuiciado, en el que según el hecho probado segundo, la actora desempeñó las funciones que en él se relatan, y que son funciones normales u ordinarias de cualquier administrativo del Concello , y que exceden sobremanera de las propias de un cargo de confianza que debieran ser funciones propias de confianza y asesoramiento especial del Alcalde.

En dicha Sentencia de esta misma Sala de 11 de diciembre de 2017, nos habíamos apoyado en la STS 20 abril 2016, que claramente establece la competencia de la jurisdicción Contencioso- Administrativa para conocer del cese del personal eventual o de confianza, debe entenderse siempre que su cometido funcional sea el propio del cargo para el que es nombrado. Sobre la naturaleza de los contratos de personal eventual señala la referida STS de 20-4-2016 que: "Centrada la cuestión competencial suscitada en determinar sí el conocimiento de los litigios sobre personal eventual de la Administración pública incumbe al orden social o al contencioso-administrativo y, tratándose la distribución competencial entre los diversos órdenes jurisdiccionales de una cuestión de orden público, cabe entender que existe la contradicción señalada entre la sentencia recurrida y la referencial, puesto que en esta última, en relación a la una persona nombrada personal eventual por un Ayuntamiento, se razona, en esencia, que "Con lo expuesto hasta aquí basta para decidir el problema jurisdiccional a favor del orden contencioso - administrativo, pues la relación existente no era de carácter laboral sino administrativa como personal funcionario eventual para puesto de confianza, cuyos litigios no corresponden al orden laboral, ni puede considerarse en modo alguno que la relación fuera de naturaleza laboral, puesto que el vínculo se formaliza expresamente con cobertura legal en la norma administrativa mediante nombramiento de la autoridad competente y toma de posesión, dando lugar al tipo de relación que consta en el acto administrativo de nombramiento", que "La norma administrativa distingue los funcionarios de carrera de los funcionarios de empleo, que pueden ser interinos o eventuales, según ya se establecía en los arts. 3.3 y 5 del Texto Articulado de la Ley de Funcionarios de 7-2-64, este último derogado y sustituido por el art. 20.2 de la Ley 30/84 de Medidas de Reforma de la Función Pública según el cual, el personal eventual sólo ejercerá funciones, expresamente calificadas de confianza o asesoramiento especial y su nombramiento y cese, que serán libres, corresponden exclusivamente a los Ministros y a los Secretarios de Estado y, en su caso, a los Consejeros de Gobierno de las Comunidades Autónomas y a los Presidentes de las Corporaciones Locales (inciso este último aplicable al caso de autos) disponiéndose que el personal eventual cesará automáticamente cuando cese la autoridad a la que preste su función de confianza o asesoramiento (lo que ha sucedido en el caso de la actora y de ahí sus sucesivos ceses y nombramientos con ocasión de los correspondientes a la autoridad que la nombra, con ocasión de las elecciones municipales )", que " La distinción entre funcionarios de carrera y personal eventual que desempeña puestos de confianza o asesoramiento especial aparece también en la normativa de la Administración Local, concretamente en el art. 89 de la Ley 7/85 de 2 abril de Bases del Régimen Local , correspondiendo a cada corporación local aprobar anualmente a través del presupuesto la plantilla, que debe comprender todos los puestos incluidos los de naturaleza eventual, a tenor del art. 90 ... Elart. 104 del citado texto legal reitera esta previsión y añade la relativa a la libertad de nombramiento y cese de "estos funcionarios" por parte del Alcalde, así como el cese automático cuando se produce el cese o expire el mandato de la autoridad que los nombró ".... (4.-) La doctrina jurídicamente correcta sobre la competencia del orden contencioso-administrativo para conocer de los litigios afectantes al personal laboral de las Administraciones locales se contiene en la sentencia de contraste, pues la misma se ajusta, entre otros, a los preceptos legales de lo que es dable deducir tal conclusión y a la jurisprudencia de este Tribunal, en especial a la emanada de su Sala de lo Contencioso-administrativo.....". Por tanto, pese a la argumentación, contundente y sin fisura, contenida en dicha Sentencia del Alto Tribunal sobre la competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa para conocer del cese de un trabajador contratado eventualmente como cargo de confianza, en el presente caso, la actora no sólo ejercicio funciones, expresamente calificadas de confianza o asesoramiento especial, sino también otras que pueden calificarse de normales u ordinarias de cualquier administrativo del Concello , razón por la cual esa contratación se ha convertido en fraudulenta, porque no se ha acomodado a funciones de confianza y asesoramiento especial, sino a otras equiparables a la del personal administrativo del Concello , siendo muy ilustrativo al respecto, el documento que el Sr Alcalde le dirige a la actora, con ocasión de la finalización de su contrato el 14 de junio de 2019 (folio 261 de los autos), pudiendo leerse en su carta de recomendación que ha desarrollado no solo funciones inherentes al puesto (...) sino también otras que le fueron encomendadas ('colaboración con Tesorería e Intervención en control de facturas de luz, obras, suministros, expedientes de abastecimientos y analítica de aguas, control de depuradoras, gestión de pedidos para operarios municipales....." Por lo tanto, a la vistas de este documento queda disipada cualquier duda sobre las funciones en que fue ocupada la actora durante el desempeño de su nombramiento como eventual para ocupar el puesto de trabajo de confianza como Secretaria del Gabinete de la Alcaldía, siendo claro que sus funciones excedían de las propias de un asesoramiento especial que son las permitidas legalmente para el nombramiento efectuado.

Pasando ahora al examen de los motivos de revisión de hechos probados articulada al amparo del art. 193 b) LRJS. La parte recurrente (Concello de Ponte Caldelas) discute el relato fáctico de la sentencia de instancia, interesando la revisión de los hechos declarados probados, primero, segundo y la adición de un hecho nuevo, a la vista de las pruebas documentales practicadas en el acto del juicio.

La jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales Superiores han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS :

-Que tal revisión se funde en una prueba hábil. Estando restringida la misma con el art. 193. b) LRJS a la documental y la pericial. No incluyendo dentro de tal clase los informes de investigadores privados, STS 24 febrero 1992; ni los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido, STS 16 junio 2011 . Tampoco se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, exista una total y absoluta falta de prueba al respecto, STS 18-3-1991 y STS 3-4-1998. Y sin que, a tal efecto, quepa una valoración ex novo de toda la prueba practicada, STC 294/1993.

-Que la prueba alegada revele un error del juzgador, debiendo advertirse tal error de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. En tal sentido, fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba ( SSTC nº 44/1989 de 20-2-89 ; y 24/1990, de fecha 15-2-1990 ; y SSTS 30-10-91 ; 22-5-93 ; 16-12- 93 y 10-3-94 ). Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95 ).

-Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS de 28-5-2003 ; 02/06/92 ; SG 16/04/14 -rco 261/13 -; y 25/05/14 -rco 276/13 )

-Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art. 196.2 y 3 LRJS . Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16/09/15 R. 1353/14 , 12/06/15 R. 4364/13 , 14/05/15 R. 4385/13 , 09/03/15 R. 3395/13 , 11/02/15 R. 970/13 , 20/01/15 R. 3950/14 -.

Además, no puede olvidarse, como ya señaló esta Sala en la sentencia de 13 de noviembre de 2015 (rec: 5035/2014 ) que " nuestro sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS Laboral ; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo "en conciencia y mediante una valoración conjunta". Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada."

Pues bien, la parte demandada-recurrente solicita la revisión del hecho probado primero a efectos de que en el mismo se incluya la redacción más completa sobre los nombramientos de la actora recogidos en las actas de toma de posesión, y en las actas constitutivas del Pleno de la Corporación del Concello de Ponte Caldelas, todo ello conforme a la redacción que hace constar en el primero de los motivos de revisión, y en base a la diversa documental que cita, folios 129 a 162 de los autos.

Y no acogemos la modificación del hecho probado primero, por cuanto, de conformidad con una reiterada doctrina jurisprudencial ( STS de 28-5-2003 [RJ 2004\1632]), la modificación fáctica pretendida debe tener una relevancia a efectos resolutorios, de tal modo que no puede ser admitida una propuesta de revisión de hechos probados que, aunque pudiera tener un apoyo suficiente en los términos del artículo 191, b) LPL, [-actualart. 193.b) de la LRJS-] y ser cierta, carezca totalmente de trascendencia o de incidencia en relación con la decisión que deba de adoptarse resolviendo el recurso formulado, al no aportar nada que sea de interés, lo que así ocurre en el caso presente en que la revisión interesada resultan por completo intranscendentes para modificar el signo del fallo y para la decisión final del litigio, por cuanto el texto ofrecido no hace más que ampliar o completar el contenido del hecho probado primero, pero el Magistrado de instancia ya relata en el mismo, de una manera más escueta, los distintos nombramientos de la actora en los años 2007, 2011 y 2015, con lo cual ninguna novedad relevante aporta la nueva redacción, de ahí que rechacemos ese primer motivo de revisión, al no apreciarse error del juzgador en la valoración de la prueba, por cuanto -insistimos- ya hizo constar en la redacción del hecho probado cuya revisión se pretende las fechas de inicio y finalización de cada uno de los nombramientos formalizados entre la actora y el Concello recurrente.

A continuación se articula un segundo motivo de revisión, para que el hecho probado segundo quede redactado del siguiente modo: "El CONCELLO contrató el servicio de gabinete de comunicación, publicidad y dinamización local en fecha de mayo de 2016 con la empresa XORNAL GALICIA NORTE A CORUÑA, HASTA EL 1 DE ABRIL DE 2019, prestando servicios para dicha empresa Arsenio.

Las funciones de la actora según carta de recomendación de 14 de Junio de 2019, eran las siguientes: LLEVAR LA AGENDA DEL ALCALDE, DAR CITAS Y GESTIONAR LOS CORREOS .ELECTRONICOS. ATENCION AL PÚBLICO TELEFONICA Y PERSONALMENTE. COORDINACION DE ACTUACIONES CON .DIFERENTES ORGANISMOS PUBLICOS Y PRIVADOS, ASISTENCIA A BODAS CIVILES, COLABORACION CON TESORERRIA E INTERVENCION EN CONTROL DE FACTURAS DE LUZ, OBRAS Y SUMINISTROS, EXPEDIETNES DE ABASTECIMIENTO Y ANALÍTICAS DE AGUAS, CONTROL DE DEPURADORAS, GESTION DE PEDIDOS PARA OPERARIOS MUNICIPALES".

No se admite la revisión fáctica interesada del referido hecho probado segundo y ello dado que: (1) Se trata de hechos que aparecen contradichos por otros medios de prueba, y así el Magistrado de instancia valorando la prueba testifical practicada en juicio, entre otras, la de funcionarios del Concello recurrente, alcanzó la conclusión de cuales eran las funciones desarrolladas por la actora durante sus nombramientos, funciones que relata en el hecho probado segundo, y esta conclusión debe prevalecer como norma general, sobre cualquier interpretación subjetiva o interesada, por lo que debe respetarse la establecida por el Magistrado de instancia, a no ser que se demuestre palmariamente el error en que ésta hubiese podido incurrir en su elección y que se acredite en todo caso que el error judicial se produjo de modo irrefutable y manifiesto. Y en el presente caso, no consta que se haya producido el denunciado error judicial. Y como ha señalado el Tribunal Supremo, entre otras en la sentencia de 22-3-2002 (RJ 2002\5994), y en la de 7-3-2003 (RJ 2003\3347), la valoración conjunta del acervo probatorio corresponde al Magistrado de instancia según el art. 97.2 de la LRJS que es quien tiene la plena inmediación en la práctica de la prueba, por lo que no puede desvirtuarse dicho criterio, salvo que existan elementos que indefectiblemente lleven a la conclusión del error de la instancia. (2) Además, de la lectura del Fundamento de Derecho Cuarto se desprende que el Magistrado de instancia ya tuvo en cuenta y valoró la carta de recomendación del Alcalde de 14 de junio de 2019, recogiendo expresamente -con evidente valor fáctico- el texto que ahora se pretende incluir en el mencionado hecho probado segundo. Y (3) respecto de la contratación de la empresa XORNAL DE GALICIA NORTE A CORUÑA, a la misma ya se refiere también el hecho probado con lo cual esa documental ya fue valorada por el Magistrado de instancia, y vista la declaración prestada en el acto de juicio por el testigo D. David, su testimonio viene a apuntalar aún más el contenido de las funciones desarrolladas por la actora, pues las funciones prestadas por dicha empresa sí eran de asesoramiento especial propias de un cargo de confianza, con lo cual se habría sustituido a la demandante en las mismas, mientras era ocupada en otras de naturaleza distinta.

Finalmente se articula un último motivo destinado a la revisión fáctica, en el que se propone adicionar al relato de hechos probados un hecho declarado probado

QUINTO, del siguiente tenor literal: "El Concello de Ponte Caldelas, posee una población de 5.491 habitantes, disponiendo de1 siguiente organización municipal: Alcalde, servicios administrativos ( Secretaria, Tesorería e intervención), departamento de urbanismo, departamento de servicios Sociales, centro de información a la mujer, departamento de cultura, xuventude e deportes, policía local y ventanilla única".

Tampoco podemos acoger esta adición, se podría reproducir aquí para rechazarla, la misma argumentación empleada para denegar la primera de las revisiones, esto es, que la adición pretendida es totalmente irrelevante para la decisión del litigio, pues admitiendo que esa sea la organización municipal y que el Concello cuente con habilitación para contratar personal eventual al amparo de la Ley de Bases de Régimen Local, esta cuestión es totalmente irrelevante para la resolución de la controversia planteada, en la que lo decisivo es determinar cuales han sido las funciones desarrolladas por ese personal eventual -que nadie discute que el Concello puede nombrar-, y determinar si la contratación ha obedecido a la naturaleza eventual, o si la contratada ha sido ocupada en otras funciones, como así ha sido, tal como se razonó en el primero de los Fundamentos de Derecho de la presente resolución.

Al amparo del art. 193 c) LRJS el Ayuntamiento recurrente articula un último motivo de recurso destinado a examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando la infracción de los artículos 12 del EBEP aprobado Real Decreto 5/2015, de 30 Octubre, artículos 22, 89, 90, 92, 104 y 104 bis de la Ley 7/1985 reguladora de las Bases de Régimen Local, articulo 1.276 del. Código Civil, artículo 24 de la CE, artículos 2a) y 75 de la Ley Reguladora dele Jurisdicción Social y artículos y 1.1, 1.3 y 15,2 y 3 del ET, argumenta el Concello recurrente, en síntesis, que la actora estaba nombrada como personal de confianza, añadiendo que no consta su participación en asuntos del Concello asignados a otros funcionarios. La parte impugnante se opone a la estimación del recurso, insistiendo en la línea de la sentencia de instancia en la existencia de relación y despido del actor.

Se desestima también este motivo de recurso, en el que se denuncia la infracción de los mismos artículos denunciados en el motivo Cuarto del recurso al amparo del apartado a) del art. 193 de la LRJS. Pero habiendo quedado fijada, como antes vimos al resolver dicho motivo Cuarto de recurso, la existencia de relación laboral, decaen las supuestas infracciones denunciadas en el presente motivos. Por lo demás, la existencia de despido está clara a la vista de la comunicación recogida en el hecho probado tercero y fechada el 14 de junio de 2019. Además, la inexistencia de despido la sustenta el Concello recurrente en el carácter administrativo de la relación jurídica entre las partes, en definitiva, en la naturaleza eventual y de confianza del nombramiento de la actora, extremo que, como vimos, esta Sala no comparte, tal como expusimos al resolver el Cuarto de los motivos de recurso. Y ello es así porque los nombramientos de la actora como personal eventual no se ven amparados por el contenido de los preceptos legales que la recurrente señala como infringidos.

En efecto, en el caso de autos, el art. 89, Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local , establece que el personal al servicio de las entidades locales estará integrado por funcionarios de carrera, contratados en régimen de derecho laboral y personal eventual que desempeña puestos de confianza o asesoramiento especial, disponiendo en su art. 104 que el nombramiento y cese de estos funcionarios es libre y corresponde al Alcalde o al Presidente de la entidad local correspondiente, cesando automáticamente en todo caso, cuando se produzca el cese o expire el mandato de la autoridad a la que presten su función de confianza o asesoramiento . Para definir estas tareas de confianza o asesoramiento que conforman la necesidad de este personal, ante la omisión de tal norma que nada dice, ni tampoco el art. 12 de Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público , donde tan solo se recoge su definición, "el que, en virtud de nombramiento y con carácter no permanente, sólo realiza funciones expresamente calificadas como de confianza o asesoramiento especial, siendo retribuido con cargo a los créditos presupuestarios consignados para este fin", su régimen que difiere a las Leyes de Función Pública que se dicten en su desarrollo, donde se determinarán los órganos de gobierno de las Administraciones Públicas que podrán disponer de este tipo de personal, su número máximo y sus condiciones retributivas, indicando que serán públicas, así como su nombramiento y cese que serán libres y en todo caso, cuando se produzca el de la autoridad a la que se preste la función de confianza o asesoramiento, el art. 176 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril , por el que se aprueba el Texto Refundido de las Disposiciones Legales vigentes en materia de Régimen Local, tras indicar que el personal eventual se rige por lo establecido en el artículo 104 de la Ley 7/1985, de 2 de abril , dispone que tales puestos deberán figurar en la plantilla de personal de la Corporación y que podrán ser desempeñados por personal eventual determinados puestos de trabajo de carácter directivo, incluidos en la relación de puestos de trabajo de la Corporación, de acuerdo con lo que dispongan las normas que dicte el Estado para su confección. En estos supuestos, el personal eventual deberá reunir las condiciones específicas que se exijan a los funcionarios que puedan desempeñar dichos puestos.

Pues bien, como se desprende del relato fáctico, singularmente del hecho probado segundo, -insistimos una vez más- las funciones realizadas por la trabajadora no son enmarcables dentro de las descritas como de confianza, asesoramiento o directivas, sino que se tratan de tareas de carácter administrativo, sin que en absoluto se aprecie el "asesoramiento especial" propio de estos nombramientos, a los que se refiere el Concello recurrente, ya que tal como refiere el hecho probado segundo, y los fundamentos cuarto y quinto de la resolución recurrida -con evidente valor fáctico-, la actora vino prestando servicios, realizando idénticas tareas administrativas, y en con el mismo horario (precisión omitida en el interrogatorio por el Sr. Letrado de la actora, como el mismo reconoció en fase de conclusiones), que las trabajadoras funcionarias del Concello , colaborando con la Tesorera en todo -así lo declaró la tesorera en el acto de juicio-, y aunque no se hizo constar en el relato fáctico, la testigo Remedios (apellidos inaudibles) declaró que la actora era también quien coordinaba o controlaba los periodos vacacionales o días de libranza por permisos y licencias.

Por todo lo dicho hemos de concluir, junto con la sentencia de instancia, que la contratación de la actora fue fraudulenta y que en realidad se trató de una contratación de carácter laboral, como indefinida, no fija, por lo que su cese equivale a un despido improcedente con las consecuencia recogidas por la sentencia impugnada, lo que comporta la desestimación del recurso interpuesto por el Concello demandado y la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , procede imponer al Concello recurrente el abono de las costas procesales causadas, con inclusión de los honorarios del letrado de la parte impugnante que se fijan en 550 €. Y en función de todo ello, y VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

FALLO 

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la Sra. Letrada DOÑA MERCEDES MARTIN-ESPERANZA GONZALEZ, actuando en nombre y representación del CONCELLO DE PONTE CALDELAS, contra la sentencia de fecha 12 de noviembre de 2019, dictada por el Juzgado de lo Social nº TREES de Pontevedra , en autos 490/2019, seguidos a instancia de la actora DOÑA Natividad contra el Concello recurrente, confirmamos íntegramente la resolución recurrida. Se imponen las costas procesales al Concello recurrente, con inclusión de los honorarios del Letrado impugnante del recurso que se fijan en la cuantía de 550 €.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo "Observaciones ó Concepto de la transferencia" los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.