Posibilidad de modificación de cláusulas de contenido económico de una concesión de servicios con motivo de la situación derivada del estado de alarma por coronavirus

Planteamiento

Hace unos años este Ayuntamiento adjudicó, tras el pertinente concurso abierto, una concesión administrativa de gestión de la explotación de un restaurante-hostal de propiedad municipal a una empresa privada, por la que ésta satisface un canon mensual al Ayuntamiento.

En este momento, debido, por una parte, a la crisis sufrida por el COVID-19 y, por otra parte, por una bajada significativa del número de usuarios de esta instalación que se viene produciendo en estos últimos meses, solicitan que el Ayuntamiento les rebaje el canon mensual a satisfacer. Al Ayuntamiento no le interesa que la empresa renuncie ahora al contrato, ya que ve un riesgo cierto de que un nuevo concurso pueda quedar desierto.

¿Puede el Ayuntamiento acordar esta rebaja o sería mejor modificar las condiciones del concurso que en su día se realizó, aceptar la renuncia de esta empresa y convocar un nuevo concurso, aun a riesgo de que nadie se interese por el mismo?

Por otra parte, dejando al margen la crisis ocasionada por el COVID-19 y una vez finalizado el estado de alarma, ¿puede el Ayuntamiento acordar esta rebaja por la bajada significativa del numero de usuarios o debe decir a la empresa adjudicataria que si no le es rentable continuar con el contrato presente la renuncia y procedamos a convocar un nuevo consurso, aun a riesgo de que nadie se interese por el mismo?

Respuesta

En materia del régimen específico de la suspensión de determinados contratos administrativos como consecuencia de la declaración del estado de alarma para evitar la propagación del COVID-19, el RD-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, según su redacción conferida por el RD-Ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19, regula dicho régimen en su art. 34.

A tal efecto, en materia de contratos de concesión de servicios, tipología contractual a la que responde la gestión de un restaurante-hostal de propiedad municipal si hay traslado del riesgo operacional (art. 15 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-), vemos que el art. 34.4 RD-ley 8/2020 señala que en los contratos públicos de concesión de servicios vigentes a la entrada en vigor de este real decreto-ley, celebrados por las entidades pertenecientes al Sector Público en el sentido definido en el art. 3 LCSP 2017, la situación de hecho creada por el COVID-19 y las medidas adoptadas por el Estado, las Comunidades Autónomas o la Administración Local para combatirlo darán derecho al concesionario al restablecimiento del equilibrio económico del contrato mediante, según proceda en cada caso, la ampliación de su duración inicial hasta un máximo de un 15% o mediante la modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato.

Dicho reequilibrio en todo caso compensará a los concesionarios por la pérdida de ingresos y el incremento de los costes soportados, entre los que se considerarán los posibles gastos adicionales salariales que efectivamente hubieran abonado, respecto a los previstos en la ejecución ordinaria del contrato de concesión de obras o de servicios durante en el período de duración de la situación de hecho creada por el COVID-19, de forma que sólo se procederá a dicha compensación previa solicitud y acreditación fehaciente de la realidad, efectividad e importe por el contratista de dichos gastos.

La aplicación de lo dispuesto en este apartado sólo procederá, según lo previsto en dicho art. 34.4 RD-ley 8/2020, cuando el órgano de contratación, a instancia del contratista, hubiera apreciado la imposibilidad de ejecución del contrato como consecuencia de la situación descrita en su primer párrafo y únicamente respecto de la parte del contrato afectada por dicha imposibilidad.

Como puede apreciarse, el hecho de poder proceder al reequilibrio económico-financiero de la concesión parte de la compensación al concesionario por la pérdida de ingresos e incremento de costes soportados, lo que implica, pues, que la norma parte de la imposibilidad del cobro de la prestación patrimonial de carácter no tributario (esto es, el abono del precio por parte del usuario para poder acceder al disfrute del servicio) durante el período que dure el estado de alarma que motive, por tanto, el cierre de las instalaciones por causas ajenas al concesionario o una posible reducción de clientes por causas ajenas al contratista.

Vemos, pues, que el propio art. 34.4 RD-ley 8/2020 parte, por tanto, de la posibilidad de asegurar el restablecimiento del equilibrio económico del contrato mediante, según proceda en cada caso, la ampliación de su duración inicial hasta un máximo de un 15% o mediante la modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato, último inciso en el cual podríamos incardinar la pretensión de la consulta planteada por la entidad consultante.

En caso de que la bajada de usuarios no se produzca como consecuencia de la declaración del estado de alarma para evitar la propagación del COVID-19, sino que el órgano de contratación tiene constancia de que se produce una disminución del número de usuarios que desean hacer uso del servicio, vemos que nos encontramos ante un ejemplo de cómo el concesionario asume lo que se denomina el “riesgo de demanda” propio del riesgo operacional (arts. 14 y 15 LCSP 2017), toda vez que el adjudicatario de la concesión, en el momento de asumir la gestión de la misma, lo hace partiendo, en caso de la transferencia del riesgo de demanda, de que debe adoptar las medidas pertinentes para que el usuario desee hacer uso y disfrute del objeto de la concesión.

Así pues, si acudimos al régimen de modificación de la concesión de servicios, vemos que el apartado 1º del art. 290 LCSP 2017 parte de que ésta únicamente procede por razones de interés público y si concurren las circunstancias previstas en la Subsección 4.ª de la Sección 3.ª del Capítulo I del Título I del Libro Segundo de la LCSP 2017, circunstancia que no se da en el supuesto planteado, toda vez que el adjudicatario del contrato ha asumido el riesgo operacional de gestionar la concesión bajo su propio riesgo y ventura.

Ahora bien, el apartado 4º del citado art. 290 LCSP 2017 señala, a su vez, que se deberá restablecer el equilibrio económico del contrato, en beneficio de la parte que corresponda, en los siguientes supuestos:

a) cuando la Administración realice una modificación de las señaladas en el apartado 1 del art. 290 LCSP 2017, concurriendo las circunstancias allí establecidas; y

b) cuando actuaciones de la Administración Pública concedente, por su carácter obligatorio para el concesionario determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía del contrato.

Además, el art. 290.2 LCSP 2017 señala que, fuera de los casos previstos en las letras anteriores, únicamente procederá el restablecimiento del equilibrio económico del contrato cuando causas de fuerza mayor determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía del contrato, de forma que, a estos efectos, se entenderá por causas de fuerza mayor las enumeradas en el art. 239 LCSP 2017.

En todo caso, no existirá derecho al restablecimiento del equilibrio económico financiero por incumplimiento de las previsiones de la demanda recogidas en el estudio de la Administración o en el estudio que haya podido realizar el concesionario.

Vemos, pues, que tampoco se da el supuesto necesario para un restablecimiento económico-financiero de la concesión en los términos del art. 290 LCSP 2017.

Por tanto, si el adjudicatario no cumple con la prestación del contrato, incurrirá en causa de resolución del mismo, a tenor de lo dispuesto en el art. 211.f) LCSP 2017, debiendo resolverse el mismo y proceder a una nueva licitación de la concesión.

Conclusiones

1ª. El art. 34.4 RD-ley 8/2020, en su redacción dada por el RD-Ley 11/2020, en materia de concesiones de servicios, parte de la posibilidad de asegurar el restablecimiento del equilibrio económico del contrato mediante, según proceda en cada caso, la ampliación de su duración inicial hasta un máximo de un 15% o mediante la modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato, último inciso en el que, a nuestro juicio, podría incardinarse la pretensión del supuesto que nos ocupa.

2ª. Dicho reequilibrio compensará a los concesionarios por la pérdida de ingresos y el incremento de los costes soportados, entre los que se considerarán los posibles gastos adicionales salariales que efectivamente hubieran abonado, respecto a los previstos en la ejecución ordinaria del contrato de concesión de obras o de servicios durante en el período de duración de la situación de hecho creada por el COVID-19, de forma que sólo se procederá a dicha compensación previa solicitud y acreditación fehaciente de la realidad, efectividad e importe por el contratista de dichos gastos.

3ª. La aplicación de lo dispuesto en el art. 34.4 RD-ley 8/2020 sólo procederá cuando el órgano de contratación, a instancia del contratista, hubiera apreciado la imposibilidad de ejecución del contrato como consecuencia de la situación descrita en su primer párrafo y únicamente respecto de la parte del contrato afectada por dicha imposibilidad.

4ª. Fuera de los supuestos excepcionales derivados de la declaración del estado de alarma para evitar la propagación del COVID-19 y de la aplicación del marco normativo específico, vemos que debe acudirse al régimen específico previsto en la LCSP 2017 para las concesiones de servicios.

5ª. El concesionario asume el riesgo de demanda en la gestión de la concesión, esto es, debe arbitrar los medios necesarios para que los potenciales usuarios del servicio deseen utilizarlo, riesgo característico de las concesiones de servicios.

6ª. Así pues, no nos encontramos ante un supuesto de modificación del contrato administrativo ni del mantenimiento del equilibrio económico-financiero de la concesión, por cuanto no nos encontramos ante circunstancias de interés público, sino ante una obligación del concesionario en cuanto a la ejecución del contrato, cuya ejecución asume a su riesgo y ventura.

7ª. Por tanto, fuera de los supuestos del COVID-19, si el adjudicatario no cumple con la prestación del contrato, incurrirá en causa de resolución del mismo, a tenor de lo dispuesto en el art. 211.f) LCSP 2017, debiendo resolverse el mismo y proceder a una nueva licitación de la concesión.