Solicitud por los empleados públicos de EPIs y productos desinfectantes por el COVID-19

Jdo. de lo Social , 3-04-2020
, nº , rec.173/2020,  

Pte: Blanco Mosquera, Francisco Javier

ECLI: ES:JSO:2020:33A

ANTECEDENTES DE HECHO 

Con fecha 2 de abril de 2020 tuvo entrada en este Juzgado escrito de petición de medidas cautelares y documentación adjunta, con el que se ha formado la correspondiente piezas separada, en que se solicita que, inaudita parte , se adopten por el Concello empleador la siguientes medidas urgentísimas: - elaborar la correspondiente evolución del riesgo de contagio del coronavirus Covid-19, por el servicio de prevención responsable de la gestión preventiva de la empresa.

- Organización del trabajo para evitar que el número de trabajadores que se encuentran simultáneamente puedan respetar la distancia mínima recomendada en las diferentes instrucciones gubernamentales, y que sería de dos metros(elaboración de un protocolo).

- Limpieza y desinfección del local y de todas aquellas herramientas, superficies y demás equipos que sean utilizados par más de una persona, así como contenedor de riesgo biológico y limpieza de los buzos.

- Entrega de los equipos de protección individual necesarios para protegerse del riesgo de contagio: mascarillas de protección FFP2 o FFP3 estancas (además de las medidas que ya poseen, buzos y guantes).

- Formación en el uso de los EPIs para evitar contagios con los mismos.

Y subsidiariamente, y mientras no se adopten las medidas solicitadas, la paralización de la actividad productiva, limitada a las actuaciones de desinfección, contacto directo con personas y aquellas en las que nos e pueda mantener la distancia de seguridad.

FUNDAMENTOS DE DERECHO 

Visto el escrito iniciador del procedimiento y la documentación que se adjunta, se procede a resolver sobre cada medida cautelarísima propuesta:

1.- Elaborar la correspondiente evaluación del riesgo de contagio del coronavirus Covid-19, por el servicio de prevención responsable de la gestión preventiva de la empresa.

No procede acceder a esta petición cuya formulación entraña una contradicción con la propia urgencia con que se plantea una medida cautelarísima, pues dada la regulación y procesos de evaluación de riesgos su seguimiento y consecución se prolongaría en el tiempo haciendo inútil el interés de la parte contraria, que por añadidura es un interés público y no privado, dado que se trata de las medidas que ha de adoptar una corporación municipal para prevenir y combatir en lo posible la expansión de los contagios. En este sentido, conviene recordar que de conformidad con el art. 728.1 LEC, "sólo podrá acordarse medidas cautelares si quien las solicita justifica, que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultares la efectividad de la tutela, que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria", pero precisamente por ello, dado que las medidas se plantean ad límine , sin previa resolución y aun sin previo conocimiento del proceso, se ha de procurar que la adopción de dichas medidas cautelares no supongan de partida la imposibilidad de la atención de los derechos de la parte contraria de no prosperar las pretensiones de la demandante, convirtiendo así la resolución sobre las medidas cautelarísimas en resolución definitiva del proceso, razón por la cual la norma procesal exige de modo general en el art. 728.3 LEC que "el solicitante de la medida cautelar deberá prestar caución suficiente para responder, de manera rápida y afectiva, de los daños y perjuicios que la adopción de la medida cautelar pudiera causar al patrimonio del demandado".

El último párrafo del precepto citado dispone en "En los procedimientos en los que se3 ejercite una acción de cesación en defensa de los intereses colectivos y de los intereses difusos en los consumidores y usuarios, el Tribunal podrá dispensar al solicitante de la medida cautelar del deber de prestar caución, atendidas las circunstancias del caso, así como la entidad económica y la repercusión social de los distintos intereses afectados", pero resulta que en el supuesto planteado la medida que se pretende y que, aun siendo colectiva, afecta a un máximo de doce personas según el propio escrito iniciador, se encuentra parteada en situación legal y declarada de Estado de Alarma, frente a una Administración Pública cuyo cometido -en este caso, es la atención de la salud de los vecinos del Concello en l vertiente de contención de una pandemia, resultando, además, sobre lo que luego se volverá, que quienes lo piden son precisamente los integrantes del denominado "Grupo municipal de emergencias supramunicipal".

2.- Organización del trabajo para evitar que el número de trabajadores que se encuentren simultáneamente pueden respetar la distancia mínima recomendada en las diferentes instrucciones gubernamentales, y que sería de dos metros (elaboración de un protocolo).

Procede en la medida en que le trabajo realizado pueda llevarse a cabo manteniendo las distancias recomendadas en, utilizando la expresión de los peticionarios "las diferentes instrucciones gubernamentales". En este sentido, los propios peticionarios aportan fotografías (foto 3) en el que aparecen tres operarios sin guardar la distancia de dos metros entre personas (un metro según los casos) sin que parezca necesario reducirla. Por ello, bastará con que el Concello demandado emita la pertinente orden empresarial de mantenimiento de las distancias cuando ello sea posible y sin perjuicio de las excepciones que se abordan seguidamente.

Sostiene el escrito rector que "Así, por ejemplo, pese a que en la nave es posible mantener las distancias, no así en el coche. No existe protocolo de parejas estancas (por poner un ejemplo) como en otros lugares de riesgo. De esta forma, en el coche pueden ir hasta tres personas, dos miembros de GES acompañados a veces de personal del Ayuntamiento para determinadas labores." En el transporte en vehículos, en consonancia con las normas que para el común de la población ha establecido el poder ejecutivo, se ha de procurar que los vehículos no sean ocupados por más de dos personas, una conduciendo y otra en el asiento trasero diagonal con el conductor, para mantener la mayor distancia posible. No se

consigna en el escrito rector de cuantos vehículos dispone el Concello destinados al Grupo d emergencias Supramunicipal ni detalla si existen procesos en los que han de intervenir más de dos operarios a la vez, de modo que basta con resolver del modo que se indica, sin que para ello haga falta protocolo alguno, pues éste se reduce simplemente a utilizar los equipos de protección individual, las medidas de separación indicadas así como las de higiene profusamente reiteradas (no tocarse la cara, lavarse repetidamente las manos con agua y jabón y procurar la mayor asepsia y falta de contacto en entornos que no se consideren seguros. Basta con este "protocolo" y en el desempeño del trabajo, en efecto, los operarios habrán de mantener la distancia de seguridad de dos metros con respecto a toda persona ajena al servicio, por tanto, allí donde desarrollan sus actividades, pudiendo exigir a las personas que se aparten para realizar sus cometidos hasta esa distancia y no acercándose más a ella.

3.- Limpieza y desinfección del local y de todas aquellas herramientas, superficies y demás equipos que sean utilizados por más de una persona, así como contenedor de riesgo biológico y limpieza de los buzos.

Procede dicha medida, pero resulta meridiano que dicha limpieza ha de ser realizada por los propios trabajadores del servicio, de modo que respecto de ella el Concello se ha de limitar a poner a su disposición los productos (Lejía, desinfectantes industriales, pulverizadores a presión -sulfatadores-) necesarios para dicho menester.

4.- Entrega de los equipos de protección individual necesarios para protegerse del riesgo de contagio: mascarillas de protección FP2 o FP3 y gafas estancas (además de las medidas que ya poseen, buzos y guantes)

El propio escrito de petición de cautelares recoge que "En la actualidad poseen buzos, guantes y mascarillas quirúrgicas (de papel). Esto es, carecen de mascarillas FPP2, gafas estancas y contendores de riesgo biológico (Por lo que pese a contar con buzos carecen de un lugar donde guardarlos adecuadamente para su limpieza tras su uso para no contagiarse con los propios buzos de protección). Ciertamente lo deseable es que se provea a los operarios de mascarillas FP3 en tanto que éstas protegen frente a a tipos venenosos y perjudiciales de polvo, humo y aerosoles y agentes patógenos tales como virus, bacteria y esporas. Pero no puede desconocerse que se está en Estado de alarma, de modo que en circunstancias como las actuales, se ha de operar con lo posible y no con lo deseable, máxime cuando se trata precisamente de la actuación de quienes han sido contratados para operar como "Grupo de emergencias supramunicipal", pues no es preciso argumentar que la situación es la de más emergencia que se ha conocido a nivel colectivo desde la conformación del Estado de Derecho. Queda por tanto consignada la obligación empresarial de proveer a los operarios de mascarillas FFP3 o FFP2, gafas estancas y contenedores biológicos en cuanto le sea posible adquirirlas y con la mayor urgencia, pero mientras ello sucede habrá de realizarse la tarea con las mascarillas de las que ya se disponen, pues la tarea es precisamente el interés general de los ciudadanos de Castro Caldelas de contención de la pandemia.

5.- formación en el uso de los EPIs para evitar contagios con los mismos.

Sucede sobre esta petición lo mismo que con la primera ya resuelta, que entraña una contradicción con la propia urgencia con que se plantea una medida cautelarísima, porque la organización de un curso de formación daría al traste con el objetivo de contención de la pandemia dado que resulta imposible su articulación en tiempo menor que el de la propia duración del Estado de Alarma fijada por el momento (hasta el 11 de abril) y empero resulta contraria a lo que sin lugar a dudas en lo más urgente, la contención del contagio, resultando además que de aceptarse la pretensión formativa se entraría en un bucle (proteger a los formadores y a los formados, proteger a los que articulan la formación, formar a los formadores...) que en las circunstancias inéditas como las actuales inviabiliza la propuesta. Como muestra, puede verse como, pese a las estrictas normas sobre competencia profesional en materia de la salud (que son norma de policía), el propio Estado ha articulado la posibilidad de que presten sus servicios quienes aún no ostentan la titulación precisa (Médicos Internos Residentes) o incluso quienes ni siquiera ostentan dicha categoría. Igualmente en el sector del transporte, pese a ser rigurosísimas normas, ha decaído las transgresiones en los tiempos máximos de conducción y en el sector ferroviario las de habilitación para el mantenimiento de cada vehículo, de suerte que no cabe privilegiar, en este sentido a quienes precisamente han sido contratados para "emergencias".

6.- Se pide subsidiariamente y mientras no se adopten las medidas solicitadas, la paralización de la actividad productiva, limitada a las actuaciones de desinfección, contacto directo con personas y aquellas en las que no se pueda mantener la distancia de seguridad.

Hasta donde resulta el conocimiento de este juzgador, el contacto directo con las personas queda a la competencia del personal sanitario y no procede la paralización de la actividad de desinfección de lugares, que es la tarea principal encomendada y como se ha dicho está presidida por la urgencia de la contención de contagios en el marco de declaración de un estado de alarma.

Sin perjuicio de ello, sigue vigente el art. 21 LPRL, cuyos apartados 2 a 4 disponen lo siguiente:

"2, De acuerdo con lo previsto en el apartado 1 del artículo 14 de la presente Ley, el trabajador tendrá derecho a interrumpir su actividad y abandonar el lugar de trabajo, sn caso necesario, cuando considere que dicha actividad entraña un riesgo grave o inminente para su vida o salud.

3. cuando en el caso a que se refiere el apartado 1 de este artículo el empresario no adopte o no permita la adopción de las medidas necesarias para garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores, los represent5antes legales de éstos podrán acordar, por mayoría de sus miembros, la paralización de la actividad de los trabajadores afectados por dicho riesgo. Tal acuerdo será comunicado de inmediato a la empresa y a la autoridad laboral, la cual, en el plazo de veinticuatro horas, anulará o ratificará la paralización acordada.

El acuerdo a que se refiere el párrafo anterior podrá ser adoptado por decisión mayoritaria de los Delegados de Prevención cuando no resulte posible reunir con la urgencia requerida al órgano de representación del personal.

4.- Los trabajadores o sus representantes no podrán sufrir perjuicio alguno derivado de la adopción de las medidas a que se refieren los apartado anteriores, a menos que hubieran obrado de mala fe o cometido negligencia grave."

En consecuencia, cada trabajador individualmente, si considera que la actividad a desarrollas en un momento determinado (se insiste, -en un momento determinado-) "entraña un riesgo gravea e inminente para su vida o salud" podrá interrumpir su actividad y abandonar el lugar de trabajo, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 4, habida cuenta de que como se desprende del contenido de esta resolución, los trabajadores han de asumir su deber de desinfección de lugares en los términos antedicho y con los medios de protección proporcionados (guantes, mascarillas, buzos y gafas) de modo que no cabe un abandono de puesto por el mero riesgo de contagio en virtud de las circunstancias, pues piénsese que de resolver lo contrario los primeros que deberían cesar toda actividad sería el personal sanitario y sus auxiliares, de modo que se comprende fácilmente que se ha de asumir el riesgo de la actividad con la prudencia y la conciencia del momento.

Más responsabilidad, como se ve, tienen los representantes legales de los trabajadores, quienes por su propia competencia y el encargo recibido de los trabajadores pueden asumir "la paralización de la actividad de los trabajadores afectados por dicho riesgo. Tal acuerdo será comunicado de inmediato a la empresa y a la autoridad laboral, la cual, en el plazo de veinticuatro horas, anulará o ratificará la paralización acordada", de modo que en su caso también la Autoridad laboral habrá de abordar el pronunciamiento.

Por último conforme a lo dispuesto en el artículo 733.2 de la LEC, proceden señalar que son las razones de urgencia en la adopción de las medidas de protección solicitadas las que determinan el que conforme a dicho precepto la medida se adopte inaudita parte motivo por el cual, conforme a lo indicado en el citado precepto, contra el presente auto no cabe recurso alguno.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

FALLO 

Que estimo en parte las medidas cautelarísimas solicitadas y ordeno que los operarios habrán de mantener la distancia de seguridad de dos metros con respecto as toda persona ajena al servicio y en la medida de lo posible de un metro entre ellos, allí donde desarrollan sus actividades, pudiendo exigir a las personas que se aparte para realizar sus cometidos hasta esa distancia y no acercándose más de ellas y que en los vehículos de acceso al trabajo no circulen, como norma, salvo emergencia que lo justifique, más de dos trabajadores uno en el puesto de conductor y otro en el asiento trasero, de existir.

Ordeno al Concello de Castro Caldelas que provea a los operarios del GES de mascarillas FFP3 o FFP2, gafas estancas y contenedores de riesgo biológico, en cuanto le sea posible adquirirlas y con la mayor urgencia, pero mientras ello sucede habrá de realizarse la tarea con las medidas de protección aportadas por el Concello demandado.

Y ordeno al Concello de Castro Caldelas que ponga a disposición de los propios trabajadores del servicio, los productos (lejía, desinfectantes industriales, pulverizadores a presión - sulfatadores-) necesarios para la limpieza y desinfección del local y de todas aquellas herramientas, superficies y demás equipos que sean utilizados por más de una persona.

Desestimo el resto de medidas cautelarísimas solicitadas.

Notifíquese a las partes la presente resolución, advirtiéndoles que contra la misma no cabe recurso alguno.

Lo pronuncia, mando y firmo Francisco Javier blanco Mosquera Magistrado en sustitución por razón del estado de alarma

EL MAGISTRADO-JUEZ EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA