Determinación de la existencia de ofertas con valores anormales cuando alguna de las presentadas ha sido excluida

Planteamiento

Según el art. 85.3 RD 1098/2001, “Cuando concurran tres licitadores, las que sean inferiores en más de 10 unidades porcentuales a la media aritmética de las ofertas presentadas. No obstante, se excluirá para el cómputo de dicha media la oferta de cuantía más elevada cuando sea superior en más de 10 unidades porcentuales a dicha media. En cualquier caso, se considerará desproporcionada la baja superior a 25 unidades porcentuales”.

Pues bien, nos surge la duda de si, al excluir a una empresa de las tres y quedarse sólo dos para el nuevo cómputo, se debe realizar este nuevo cómputo aplicando lo establecido en este apartado 3 (10%), o si, al tratarse de dos empresas, se ha de realizar aplicando lo dispuesto en el apartado 2 (“Cuando concurran dos licitadores, la que sea inferior en más de 20 unidades porcentuales a la otra oferta”). ¿Qué opinan?

Respuesta

Se entiende, dado que se reproduce en el planteamiento el RD 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas -RGLCAP-, que la adjudicación del contrato se realiza teniendo en cuenta únicamente el precio más bajo. De otra forma, debería ser el Pliego el que especificase los parámetros objetivos que sirvan para identificar las ofertas presuntamente incursas en valor anormal, no pudiéndose recoger literalmente el contenido del art. 85.3 RGLCAP.

Respecto a este asunto, la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-, indica lo siguiente en su art. 149.2:

• “La mesa de contratación, o en su defecto, el órgano de contratación deberá identificar las ofertas que se encuentran incursas en presunción de anormalidad, debiendo contemplarse en los pliegos, a estos efectos, los parámetros objetivos que deberán permitir identificar los casos en que una oferta se considere anormal.

• La mesa de contratación, o en su defecto, el órgano de contratación realizará la función descrita en el párrafo anterior con sujeción a los siguientes criterios:

• a) Salvo que en los pliegos se estableciera otra cosa, cuando el único criterio de adjudicación sea el del precio, en defecto de previsión en aquellos se aplicarán los parámetros objetivos que se establezcan reglamentariamente y que, en todo caso, determinarán el umbral de anormalidad por referencia al conjunto de ofertas válidas que se hayan presentado, sin perjuicio de lo establecido en el apartado siguiente.

• b) Cuando se utilicen una pluralidad de criterios de adjudicación, se estará a lo establecido en los Pliegos que rigen el contrato, en los cuales se han de establecer los parámetros objetivos que deberán permitir identificar los casos en que una oferta se considere anormal, referidos a la oferta considerada en su conjunto.”

Aunque el texto de la LCSP 2017 no define lo que se considera una oferta válida, podría entenderse que sería aquella admisible porque no fuese irregular, inadecuada o inaceptable según se establece en otros artículos de la misma norma (167 y 168, por ejemplo) teniendo en cuenta que:

• - Se considerarán irregulares, las ofertas que no correspondan a los Pliegos de la contratación, que se hayan recibido fuera de plazo, que muestren indicios de colusión o corrupción o que hayan sido consideradas anormalmente bajas por el órgano de contratación (art. 167 LCSP 2017).

• - Se considerarán inaceptables las ofertas presentadas por licitadores que no posean la cualificación requerida y las ofertas cuyo precio rebase el presupuesto del órgano de contratación tal como se haya determinado y documentado antes del inicio del procedimiento de contratación (art. 167 LCSP 2017).

• - Se considerará que una oferta no es adecuada cuando no sea pertinente para el contrato, por resultar manifiestamente insuficiente para satisfacer, sin cambios sustanciales, las necesidades y los requisitos del órgano de contratación especificados en los Pliegos que rigen la contratación (art. 168.a)1º LCSP 2017).

Si la oferta ha sido excluida por alguno de los motivos citados anteriormente no puede considerarse válida y, por lo tanto, no debe tenerse en cuenta a la hora de aplicar el criterio para determinar si las ofertas pueden estar incursas en valores anormales o desproporcionados. 

Conclusiones

1ª. En el supuesto que nos ocupa se entiende, dado que se reproduce en el planteamiento el RGLCAP, que la adjudicación del contrato se realiza teniendo en cuenta únicamente el precio más bajo. De otra forma, debería ser el Pliego el que especificase los parámetros objetivos que sirvan para identificar las ofertas presuntamente incursas en valor anormal, no pudiéndose recoger literalmente el contenido del art. 85.3 RGLCAP.

2ª. Si la oferta excluida no era válida (es decir, era irregular, inadecuada o inaceptable) no debe ser tenida en cuenta a la hora de computar el número de ofertas con el fin de aplicar de forma correcta los criterios especificados en el art. 85 RGLCAP para detectar la posible presencia de ofertas incursas en valores anormales.