Jubilación parcial de empleado municipal: ¿puede realizarse contrato de relevo directamente con trabajadores temporales del Ayuntamiento con contratos por obra o servicio determinado?

Planteamiento

En el año 2019 se han efectuado varias jubilaciones parciales en el Ayuntamiento. Viendo las necesidades que había en determinados departamentos municipales, se optó por designar a los relevistas entre trabajadores temporales del Ayuntamiento con contratos por obra o servicio determinado (unos habían accedido al Ayuntamiento por programas de empleos subvencionados por la Comunidad Autónoma y el resto a través de una oferta de empleo al servicio público de empleo para cubrir una serie de necesidades urgentes).

Los trabajadores seleccionados venían prestando funciones en los que los titulares se encontraban en situación de IT y que en la actualidad siguen en esa situación, por lo que, a fin de no proceder a la suspensión de servicios, el Ayuntamiento optó por designarlos relevistas.

Los contratos de relevo se han realizado del supuesto de jubilación parcial al 50%, de acuerdo con lo establecido en el art. 12 ET/15.

Hace unos días se ha solicitado por parte de uno de los Concejales la revisión de oficio para que se declare la nulidad de dichos contratos ya que considera que se han vulnerado los principios establecidos en el art. 55 TREBEP, al no haberse dado publicidad.

El Ayuntamiento entiende que los principios del art. 55 TREBEP se han respetado, dado que ya existía la relación laboral con los relevistas. Así mismo, considera que en su poder de autoorganización puede designar libremente al relevista dado que deben observar los intereses generales y que la suspensión temporal de servicios puede dañar estos últimos.

Varias son las cuestiones que planteamos:

- ¿Se han realizado correctamente la selección de los relevistas? ¿O, por el contrario, debería haberse efectuado un proceso de selección o haber notificado a todos los trabajadores temporales por si alguno estaba interesado en ser relevista y haber realizado una prueba entre ellos?

- En caso de haber sido necesaria la publicidad, ¿el acto es nulo o anulable?

- ¿El supuesto puede ser objeto de revisión de oficio?

- ¿Tiene la condición de interesado el Concejal para instar la revisión de oficio del procedimiento?

Respuesta

El régimen jurídico del contrato de relevo y la jubilación parcial se encuentra regulado en los apartados 6º y 7º del art. 12 del RDLeg 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores -ET/15- y en el art. 215 del RDLeg 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social -TRLGSS-.

Sobre dicha regulación nos interesa destacar que la jornada del contrato de relevo deberá ser, como mínimo, igual a la reducción de jornada acordada por el trabajador sustituido, hasta llegar a la jornada completa, y “su duración tendrá que ser indefinida o, como mínimo, igual al tiempo que falte al trabajador sustituido para alcanzar la edad de jubilación ordinaria que corresponda conforme a lo establecido en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social”. Asimismo, el trabajador con el que se celebra el contrato de relevo debe estar “en situación de desempleo o que tuviese concertado con la empresa un contrato de duración determinada”(art. 12.7.a) ET/15).

Esta distinción es importante, porque en el ámbito privado sólo existen los trabajadores temporales o los trabajadores indefinidos, de tal modo que el indefinido de la legislación laboral se asimila al fijo de Plantilla del ámbito público. Por ello, expondremos nuestras reservas a la hora de determinar si es posible para la Administración realizar un contrato indefinido con un trabajador temporal del Ayuntamiento con contrato por obra o servicio determinado.

En la Administración, los contratos laborales legalmente realizados solo pueden ser temporales o fijos, y para poder llevar a cabo un contrato fijo de Plantilla el Ayuntamiento deberá seguir el procedimiento establecido legalmente para su selección, como señalamos más adelante.

Por otra parte, la Jurisprudencia ya ha indicado que en el caso de los contratos de relevo indefinidos, la jubilación del trabajador relevado no es causa del cese del relevista, ya que, como señala la Sentencia del TS de 22 de septiembre de 2010, con cita de la Sentencia de 25 de febrero de 2010:

• “…en su origen el contrato de relevo surge de una novación del contrato de trabajo del relevado que convierte su relación de trabajo en empleo a tiempo parcial. Pero esta conexión originaria no determina una dependencia funcional del contrato de relevo respecto de la situación de jubilación empleo parcial. Prueba de que esta conexión es meramente externa, de coordinación y no de subordinación de un contrato a otro, es que el contrato de relevo suscrito por el relevista puede ser desde el principio un contrato de trabajo por tiempo indefinido. Así resulta de lo dispuesto en el art. 12.7.b) ET donde se establece que «la duración del contrato de relevo que se celebre como consecuencia de una jubilación parcial tendrá que ser indefinida o como mínimo, igual al tiempo que falte al trabajador sustituido para alcanzar la edad de sesenta y cinco años».”

Asimismo, resulta clarificadora la Sentencia del TSJ Madrid de 20 de mayo de 2013:

• “En efecto, el precepto clave en este caso es el art. 12.6 del Estatuto de los Trabajadores en su redacción dada por ley 40/07 de 4 de diciembre de Medidas en materia de Seguridad Social, (…). Así lo corrobora el art. 12.7.b), que establece que «salvo en el supuesto previsto en el párrafo segundo del apartado 6, la duración del contrato de relevo que se celebre como consecuencia de una jubilación parcial tendrá que ser indefinido o como mínimo igual al tiempo que falte al trabajador sustituido para alcanzar la edad de sesenta y cinco años». Por tanto, la regla general es que el contrato de relevo puede ser, opcionalmente, indefinido o con duración hasta los 65 años del trabajador sustituido, pero si se reduce la jornada de éste más del 75% y hasta el 85% el contrato de relevo deberá ser indefinido, y además a jornada completa.

• En consecuencia, al haberse extinguido el contrato de relevo con ocasión de la jubilación total a los 65 años del trabajador sustituido, dicha extinción debe calificarse, como ha hecho el Juzgado de lo Social, como un despido improcedente, puesto que el contrato de relevo debió concertarse como indefinido y no con sujeción temporal a la jubilación total del trabajador relevado.”

Por todo lo anteriormente señalado, entendemos que el trabajador relevista debe ser seleccionado en pruebas selectivas realizadas en ejecución de la correspondiente Oferta de Empleo Público -OEP-, por un procedimiento selectivo son sujeción a lo establecido en los arts. 55 y ss del RDLeg 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público -TREBEP-, de modo que no se puede realizar el contrato de relevo con un trabajador temporal del Ayuntamiento con contratos por obra o servicio determinado; en tal caso, se trataría de una contratación irregular con las responsabilidades contenidas en la Disp. Adic. 43ª de la Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018 -LPGE 2018-, prorrogada para 2020, según establece el RD-ley 2/2020, de 21 de enero de 2020, por el que se aprueban medidas urgentes en materia de retribuciones en el ámbito del sector público.

Siendo así, que en la contratación de los relevistas se han omitido las normas de selección del personal fijo, no tenemos más remedio que concluir que concurre el supuesto de nulidad del art. 47.1.e) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas -LPACAP-:

• “e) Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados.”

Respecto a la última de las cuestiones formuladas, los Concejales tienen una legitimación especial para recurrir los acuerdos adoptados por el Ayuntamiento en el caso de que hayan participado en su adopción y hayan votado en contra, en virtud del art. 63.1.b) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local -LRBRL-.

Pero además, la condición de Concejal no priva a la persona de los derechos que le puedan corresponder como vecino o como interesado. Así, los Concejales pueden recurrir los acuerdos municipales al amparo del art. 19.1.a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa -LJCA-, como cualquier otro interesado.

En el presente caso no se trata de recurrir el acuerdo, sino de instar su revisión de oficio. El art. 106.1 LPACAP establece la legitimación de cualquier interesado para instar la declaración de nulidad de los actos nulos de pleno derecho. Respecto a la anulabilidad el art. 107 LPACAP no menciona expresamente la legitimación de terceros para instar la anulación, pero la doctrina y la jurisprudencia consolidada reconocen sin duda la legitimación del tercero interesado para instar la acción. En consecuencia, basta con que la persona que inicia la acción de nulidad acredite su condición de interesado.

En el caso analizado, como quiera que pueden darse razones de nulidad de pleno derecho, entendemos que el Concejal tiene legitimación, como cualquier tercero, para instar la revisión de oficio de la contratación de los relevistas en la que se han omitido las normas de selección del personal fijo.

Finalmente, recomendamos las siguientes Consultas relacionadas:

• - Contrato de relevo por jubilación parcial al 75% de empleado municipal: ¿se puede realizar con carácter indefinido? ¿Puede ser relevista un trabajador contratado por programa subvencionable?

• - Jubilación parcial de trabajador laboral de Guardería municipal: ¿se debe suscribir contrato de relevo si existe bolsa de trabajo?

Conclusiones

1ª. Los trabajadores relevistas deben ser seleccionados en pruebas selectivas realizadas en ejecución de la correspondiente OEP, por un procedimiento selectivo son sujeción a lo establecido en los arts. 55 y ss TREBEP, de modo que no se puede realizar el contrato de relevo directamente con los trabajadores temporales del Ayuntamiento con contratos por obra o servicio determinado.

2ª. Siendo así, que en la contratación de los relevistas se han omitido las normas de selección del personal fijo, consideramos que concurre el supuesto de nulidad del art. 47.1.e) LPACAP.

3ª. En el caso analizado, como quiera que pueden darse razones de nulidad de pleno derecho, entendemos que el Concejal tiene legitimación, como cualquier tercero, para instar la revisión de oficio de la contratación de los relevistas en la que se han omitido las normas de selección del personal fijo.