¿Qué actuación municipal cabe en un contrato de suministro ya perfeccionado si se tienen dudas acerca de su adecuación al Pliego técnico?

Planteamiento

El Ayuntamiento ha licitado por procedimiento abierto, varios criterios de adjudicación y tramitación ordinaria, la adquisición de un vehículo para la recogida de los residuos sólidos urbanos (RSU).

En el pliego de condiciones técnicas se establecía textualmente: "caja de cambios mecánica y un mínimo de 8 relaciones hacia adelante y marcha atrás. Se detallarán las posibles desmultiplicaciones que puedan instalarse en el grupo trasero y las velocidades y revoluciones obtenidas". A la hora de recibir el vehículo, en el momento de su comprobación nos encontramos con un vehículo con caja de cambios semiautomática.

¿Una caja de cambios semiautomática es mecánica? Entendemos que sí es mecánica aunque su definición más correcta sería electromecánica, ya que necesita electricidad para su funcionamiento. El resto de ofertas recibidas ofrecían una caja de cambios mecánica y manual. Este factor no fue motivo de valoración en los criterios establecidos al efecto.

Por un lado, nos planteamos si se trata de un error en la redacción del Pliego técnico que, a mi juicio, sería motivo de anulación del procedimiento con las indemnizaciones a que dé lugar, más los retrasos de la nueva licitación.

Por otro lado, la necesidad del vehículo es enorme, ya que el alquiler de uno para realizar el servicio durante 10 meses del ejercicio 2019 supuso a las arcas municipales 34.000 euros. El vehículo nuevo cuesta 145.000 euros.

Pero, caso de aceptar el vehículo, entiendo que el resto de licitadores nos podría reclamar indemnización.

Actualmente estamos valorando, dada la urgencia y la necesidad del vehículo, todas las alternativas y sus consecuencias. ¿Nos pueden aconsejar?

Respuesta

La ingeniería mecánica no es nuestro ámbito pero, tras una labor previa de información, podemos señalar que la transmisión manual o mecánica es aquella en la que se usa la tradicional palanca para cambiar de marcha, liberando mediante un pedal un disco de embrague intercalado entre el motor y la transmisión.

La caja de cambios semiautomática o secuencial se basa en la utilización de un sistema robotizado de doble embrague y doble conjunto de selectores de marchas, cuyo funcionamiento se puede seleccionar entre el modo totalmente automático y el modo manual/secuencial, con mandos al volante o en la misma palanca selectora.

Por último, la caja de cambios automática es una transmisión en la que el conductor no interviene para cambiar las marchas del vehículo, de modo que tanto el embrague como los cambios funcionan de forma completamente automática; pudiendo ser pilotada o robotizada, si ofrece un control electrónico para el embrague y la caja de cambios, o con convertidor par, si posee un convertidor que comunica la caja con la transmisión.

A la vista de estas sencillas definiciones parece claro que la voluntad del Pliego de Prescripciones Técnicas -PPT- era la de adquirir un vehículo con una transmisión mecánica manual de 8 relaciones hacia adelante y marcha atrás y no con caja de cambios semiautomática ni automática.

El art. 124 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-, indica que el órgano de contratación aprobará antes de la licitación del contrato los Pliegos y documentos que contengan las prescripciones técnicas particulares que hayan de regir la realización de la prestación y definan sus calidades.

Respecto a las prescripciones técnicas, la JCCA del Estado, en Informe 25/2017, de 6 de noviembre, precisa que:

• “Estas consideraciones tienen su reflejo en el Artículo 42 de la misma Directiva cuando declara que las especificaciones técnicas proporcionarán a los operadores económicos acceso en condiciones de igualdad al procedimiento de contratación y no tendrán por efecto la creación de obstáculos injustificados a la apertura de la contratación pública a la competencia. La norma europea permite formular las especificaciones técnicas en términos de rendimiento o de exigencias funcionales siempre que los parámetros sean lo suficientemente precisos para permitir a los licitadores determinar el objeto del contrato y a los poderes adjudicadores adjudicar el contrato por referencia a especificaciones técnicas basadas en normas o evaluaciones técnicas.(…)

• La selección de tales criterios debe hacerse bajo el principio de neutralidad tecnológica. Ahora bien, este principio no es absoluto como se deduce de la Resolución 682/2016 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, que indica que «El principio de neutralidad tecnológica se concibe como un principio que debe inspirar la actividad reguladora y que supone que la regulación tecnológica debe prestar atención a los efectos de las acciones y no a las acciones y a los medios por ellos mismos. No obstante, el principio de neutralidad tecnológica puede decaer frente a la existencia de justificaciones objetivas que aconsejen el uso de una tecnología determinada».”

De este modo, consideramos que el Pliego técnico no incurre en error, ya que ha formulado las especificaciones técnicas de la caja de cambios del vehículo en términos de exigencias funcionales, ofreciendo un parámetro suficientemente preciso para permitir a los licitadores determinar el objeto del contrato y a la Mesa de Contratación proponer la adjudicación por referencia a especificaciones técnicas basadas en los efectos de las acciones, esto es, se especificado concretamente el requerimiento en el objeto del suministro una caja de transmisión mecánica, no semiautomática ni automática.

Llegados a este punto cabría entender que es el acto de adjudicación del contrato el que incurre en un vicio de nulidad al no adecuarse al PPT. Por tanto, si el contrato ya se ha formalizado (firmado) en los términos del art. 36 LCSP 2017, el mismo se ha perfeccionado sin que pueda ya ser de aplicación la decisión prevista en el art. 152 LCSP 2017, que permite al órgano de contratación no adjudicar el contrato a favor del licitador cuyo vehículo no presenta una caja de cambios mecánica. Caso contrario, esta podría ser la solución para retrotraer las actuaciones, pero “Solo podrá adoptarse la decisión de no adjudicar o celebrar el contrato por razones de interés público debidamente justificadas en el expediente. En este caso, no podrá promoverse una nueva licitación de su objeto en tanto subsistan las razones alegadas para fundamentar la decisión”.

Una vez formalizado el contrato sólo cabe la declaración administrativa de nulidad del mismo a que se refiere el art. 42.3 LCSP 2017, si bien, una vez debidamente justificado por el Ayuntamiento que “la situación produce un grave trastorno al servicio público, podrá disponerse en el mismo acuerdo la continuación de los efectos de aquel y bajo sus mismas cláusulas, hasta que se adopten las medidas urgentes para evitar el perjuicio”. 

Sin perjuicio de que no nos corresponde apreciar la suficiencia o no de la motivación económica expuesta por el Ayuntamiento consultante para evidenciar el grave trastorno al servicio público, entendemos que el Ayuntamiento debe tener claro si la prescripción técnica que hace que la oferta del adjudicatario no debiera haber sido aceptada es determinante en el objeto del suministro; es decir, si el camión requiere obligatoriamente una caja de cambios manual mecánica o, por el contrario, el servicio es el mismo con un camión con caja semi/automática; si el tipo de caja de cambios del vehículo en términos de exigencias funcionales es indiferente, el tenor de la norma (42.3 LCSP 2017) permitiría recibir cautelarmente el camión con la caja de cambios semiautomática hasta tanto se anulara la adjudicación y se convocase nueva licitación en la que se excluya del Pliego dicha exigencia funcional (se admiten cualquier tipo de caja de transmisión). Del resultado de dicha licitación cabrían dos posibilidades:

• 1. Que resultara el mismo adjudicatario, en cuyo caso se le abonará el importe íntegro del camión que ya está en servicio con carácter forzoso motivado en el interés público (los gastos y perjuicios ocasionados se habrán valorado en el expediente de nulidad de la adjudicación).

• 2. Que no resulte ser el adjudicatario, en cuyo caso se le indemnizará por el coste del uso del camión y su depreciación.

Conclusiones

1ª. El Pliego técnico que ha regido la licitación del suministro no incurre en error ya que ha formulado las especificaciones técnicas de la caja de cambios del vehículo en términos de exigencias funcionales, ofreciendo un parámetro suficientemente preciso para permitir a los licitadores determinar el objeto del contrato y a la Mesa de Contratación proponer la adjudicación por referencia a especificaciones técnicas basadas en los efectos de las acciones, esto es, se especificado concretamente el requerimiento en el objeto del suministro una caja de transmisión mecánica, no semiautomática ni automática.

2ª. Si el contrato no se ha formalizado (firmado) en los términos del art. 36 LCSP 2017, el mismo no se ha perfeccionado, pudiendo ser de aplicación la decisión prevista en el art. 152 LCSP 2017 que permite al órgano de contratación no adjudicar el contrato a favor del licitador cuyo vehículo no presenta una caja de cambios mecánica.

3ª. Si el contrato ya se ha formalizado, ha quedado perfeccionado, por lo que sólo cabe la declaración administrativa de nulidad del mismo al oponerse al Pliego técnico y la adopción de la medida cautelar de continuación de su efectos, debiendo quedar motivado que su paralización produce un grave trastorno al servicio público, hasta que se adopten las medidas urgentes para evitar el perjuicio. Dicha medida podría consistir en la convocatoria de nueva licitación.