Permiso de lactancia y excedencia por cuidado de hijos de funcionario interino del Ayuntamiento

Planteamiento

Un funcionario interino de este Ayuntamiento fue padre en octubre pasado. Ahora solicita la licencia paternal por Lactancia (licencia acumulada) y excedencia por cuidado de hijo del art. 89.4 TREBEP.

Por lo que respecta a la licencia por lactancia, hasta ahora en el Ayuntamiento siempre han sido las madres las que han solicitado disfrutar de tal derecho. Si bien, viendo el art. 48.f) TREBEP, se desprende que este derecho puede ser utilizado indistintamente por uno u otro progenitor, en el caso de que ambos trabajen.

Si la madre ejerce el derecho como empleada en su empresa privada, ¿puede también el padre disfrutar simultáneamente este permiso por lactancia como funcionario en el Ayuntamiento? ¿O sólo puede disfrutarlo la madre o el padre, pero no a la vez? En este último caso, ¿cómo se fiscaliza tal disfrute? ¿Puede el funcionario disfrutarlo de forma acumulada, como se señala en el 2º párrafo del apartado f) del art. 48 TREBEP? ¿Y quién debe pagar su retribución durante el permiso, la Seguridad Social o el Ayuntamiento?

En cuanto a la excedencia por cuidado de hijo recogido en el art. 89.4 TREBEP, la norma habla de funcionarios de carrera. ¿No se aplica a los funcionarios interinos?

Respuesta

En cuanto al permiso de lactancia, hay que considerar las modificaciones realizadas en la normativa de aplicación por el RD-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, así como la redacción del art. 48.f) del RDLeg 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público -TREBEP-, que regula el permiso objeto de la consulta y que ha quedado con la siguiente redacción:

• “f) Por lactancia de un hijo menor de doce meses tendrán derecho a una hora de ausencia del trabajo que podrá dividir en dos fracciones. Este derecho podrá sustituirse por una reducción de la jornada normal en media hora al inicio y al final de la jornada, o en una hora al inicio o al final de la jornada, con la misma finalidad.

• El permiso contemplado en este apartado constituye un derecho individual de los funcionarios, sin que pueda transferirse su ejercicio al otro progenitor, adoptante, guardador o acogedor.

• Se podrá solicitar la sustitución del tiempo de lactancia por un permiso retribuido que acumule en jornadas completas el tiempo correspondiente. Esta modalidad se podrá disfrutar únicamente a partir de la finalización del permiso por nacimiento, adopción, guarda, acogimiento o del progenitor diferente de la madre biológica respectivo, o una vez que, desde el nacimiento del menor, haya transcurrido un tiempo equivalente al que comprenden los citados permisos.

• Este permiso se incrementará proporcionalmente en los casos de parto, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento múltiple.”

Este permiso por lactancia de un hijo menor de doce meses queda configurado como un derecho totalmente individual correspondiente a los funcionarios, resultando intransferible su ejercicio al otro progenitor, adoptante, guardador o acogedor, por lo que puede duplicarse si los dos progenitores fueran empleados públicos; y en el caso objeto de la consulta, es indiferente que el otro progenitor -que no es funcionaria pública- haya solicitado o no el permiso, ya que no afecta al permiso regulado por el art. 48.f) TREBEP.Si la otra progenitora fuera trabajador laboral al servicio de la Administración, le es de aplicación en este apartado el mismo régimen que el de los funcionarios públicos (art. 7 TREBEP).

La retribución debe ser abonada por el Ayuntamiento; en el caso de los trabajadores laborales que no presten servicio en la Administración, cuyo permiso por lactancia está regulado por el art. 37.4 del RDLeg 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores -ET/15-, en su redacción dada por el RD-ley 6/2019, la duración de este permiso es de nueve meses, señalando el último párrafo que:

• “Cuando ambos progenitores, adoptantes, guardadores o acogedores ejerzan este derecho con la misma duración y régimen, el periodo de disfrute podrá extenderse hasta que el lactante cumpla doce meses, con reducción proporcional del salario a partir del cumplimiento de los nueve meses.”

En este caso y para el personal laboral, se contempla la prestación por lactancia, desde el mes 9 al 12, en los arts. 183 y 184 del RDLeg 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social -TRLGSS-, en la redacción dada por el citado RD-ley 6/2019; y de la misma se excluye expresamente a los funcionarios públicos (art. 184.3 TRLGSS).

En cuanto a la segunda de las cuestiones planteadas, si bien es cierto que el art. 89.4 TREBEP incluye la excedencia por el cuidado de hijos dentro de las situaciones administrativas de los funcionarios de carrera, también es cierto que una parte de la normativa autonómica del desarrollo del TREBEP ya ha incluido a los funcionarios interinos dentro de la misma (caso de Baleares y la Comunidad Valenciana), si bien limitando la reserva del puesto de trabajo al mantenimiento de los supuestos que motivaron su nombramiento; y sobre todo, la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, que regula el principio de no discriminación (cláusula 4.1) en los siguientes términos:

• “1. Por lo que respecta a las condiciones de trabajo, no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas.”

Ello se aplica a todos los trabajadores, tanto personal funcionario como laboral.

A este respecto, la Sentencia del TJUE de 20 de diciembre de 2017 señala que:

• “En todo caso, la negativa absoluta a conceder a los trabajadores con contrato de duración determinada el derecho al reconocimiento de la situación de servicios especiales no parece a priori indispensable para alcanzar el objetivo perseguido por la Ley 3/1985, a saber, el mantenimiento del puesto y del derecho a la promoción de los trabajadores fijos, y más concretamente de los funcionarios de carrera que ostentan un cargo político representativo, en la medida en que el propio juzgado remitente afirma que es claramente concebible que los trabajadores con contrato de duración determinada que ostentan idéntico cargo disfruten del mismo derecho, que suspende la relación de servicio hasta la expiración del mandato, momento en que se les garantizaría el reingreso en su puesto, siempre que, entretanto, no hubiera sido amortizado u ocupado por un funcionario de carrera.”

Dicha Sentencia, si bien dictada para la situación de servicios especiales de un funcionario interino, entendemos que, aun cuando en este caso no es el mismo caso, los principios que la inspiran son de aplicación al presente supuesto, condicionando la reserva del puesto de trabajo al mantenimiento de los supuestos que motivaron el nombramiento.

Conclusiones

1ª. El permiso por lactancia de un hijo menor de doce meses, reconocido en el art. 48.f) TREBEP, está configurado como un derecho totalmente individual correspondiente a los funcionarios, resultando intransferible su ejercicio al otro progenitor, adoptante, guardador o acogedor, por lo que puede duplicarse si los dos progenitores fueran empleados públicos; y en el caso que nos ocupa es indiferente que el otro progenitor -que no es funcionaria pública- haya solicitado o no el permiso; pudiendo disfrutarse de forma acumulada como reconoce expresamente la norma citada.

2ª. El TRLGSS solo reconoce la prestación por lactancia desde el mes 9 al 12, y de la misma se excluye expresamente a los funcionarios públicos (art. 184.3 TRLGSS).Por tanto, el abono del permiso le corresponde a la Administración.

3ª. Entendemos que es posible conceder una excedencia voluntaria por cuidado de hijos a un funcionario interino en aplicación de la Directiva 1999/70/CE.

4ª. La reserva de puesto que conlleva dicha excedencia estará condicionada a que se mantenga el supuesto que motivó el nombramiento del funcionario interino.