Contrato público. Limitaciones en la adjudicación de lotes cuando concurren empresas del mismo grupo

I. El escrito de consulta plantea la posibilidad de aplicar las limitaciones en las adjudicaciones por lotes que, en su caso se prevean de conformidad con lo que dispone el apartado 4 del art. 99 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (de ahora en adelante, LCSP), en las empresas de un mismo grupo, cuando se den los vínculos que establece el art. 42 del Código de Comercio1 , “como si fueran una sola empresa”.

El art. 99 de la LCSP, relativo al objeto de los contratos, establece en el apartado 3, como regla general –contrariamente a lo que sucedía con la normativa de contratos del sector público anterior–, la obligación de prever la realización independiente de cada una de sus partes mediante su división en lotes “siempre que la naturaleza o el objeto del contrato lo permitan”; y en el apartado 4 la posibilidad de que se limite tanto el número de lotes a los que una misma empresa puede presentar oferta, como el número de lotes de los que puede ser adjudicataria, previa justificación en el expediente e indicación en el anuncio de la licitación y en el pliego de cláusulas administrativas particulares. Además, en el caso de preverse la limitación del número de lotes de los que puede resultar adjudicataria una misma empresa, se impone la obligación del órgano de contratación de incluir también en los pliegos los criterios o las normas que, en todo caso, deben ser objetivos y no discriminatorios, que deberán aplicarse en caso de que una empresa presente la mejor oferta en un número de lotes superior al máximo de los que puede resultar adjudicataria.

Así, la cuestión que hay que analizar es si las limitaciones que puede introducir el órgano de contratación en un procedimiento cuyo objeto del contrato se divida en lotes –tanto respecto al número de lotes a los que puede presentar oferta una misma empresa licitadora, como respecto al número de lotes de los que puede resultar adjudicataria– son de aplicación a todas las empresas licitadoras que pertenezcan a un mismo grupo empresarial en conjunto, a pesar de que participen y presenten sus ofertas separadamente, por considerar que conforman en realidad una única unidad de negocio y, en consecuencia, pueden o deben ser tratadas cómo una única licitadora.

Cabe recordar que, tal como se hace constar en el Preámbulo de la LCSP, este nuevo régimen jurídico de la división del objeto de los contratos en lotes que incorpora, transponiendo el art. 46 de la Directiva 2014/24/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública, tiene como objetivo facilitar o permitir el acceso a la contratación pública de las pequeñas y medianas empresas2, así como la de preservar la competencia al facultar a los órganos de contratación a limitar el número de lotes que pueden adjudicarse a una misma licitadora.

Por otro lado, para dar respuesta a la cuestión planteada hay que tener en cuenta el principio de proposición única, aplicable a los procedimientos de contratación pública con la finalidad de preservar los principios que rigen esta materia –específicamente los de libre competencia y de fomento de la concurrencia, directamente relacionados con la voluntad de potenciar la participación de las PYME, y los de igualdad de trato y no discriminación– y ahora fijado en el art. 139.3 de la LCSP, relativo a las proposiciones de los interesados, al prever que cada una de las empresas licitadoras participantes en una misma licitación no puede presentar más de una proposición y que la vulneración de esta norma comporta la no admisión de todas las ofertas presentadas por la empresa.3

Sin embargo, la aplicación de este principio en las empresas que pertenecen a un grupo empresarial no les impide participar en las mismas licitaciones, en la medida que se trata de personificaciones jurídicas diferenciadas y que la propia LCSP admite la participación y la presentación de ofertas independientes en una misma licitación, indirectamente, al regular el régimen jurídico de las ofertas anormalmente bajas. En efecto, el art. 149 dispone que “cuando hubieren presentado ofertas empresas que pertenezcan a un mismo grupo, en el sentido del art. 42.1 del Código de Comercio, se tomará únicamente, para aplicar el régimen de identificación de las ofertas incursas en presunción de anormalidad, aquella que fuere más baja, y ello con independencia de que presenten su oferta en solitario o conjuntamente con otra empresa o empresas ajenas al grupo y con las cuales concurran en unión temporal.”4

En todo caso, conviene tener presente que, de acuerdo con la definición del Código de Comercio a la que ya se ha aludido, se considera que existe un grupo de sociedades cuando una sociedad tenga o pueda tener, directa o indirectamente, el control de otra o de otras, enumerándose de forma tasada en el art. 42 los supuestos en qué se considera que hay control de una sociedad sobre otra –como ya se ha dicho, tener o poder disponer de la mayoría de los derechos de voto, tener la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración o haber designado con sus votos a la mayoría de los miembros del órgano de administración; y que, tal como señaló esta Junta Consultiva en el Informe 13/2009, de 30 de septiembre, “se puede considerar que en el caso de las sociedades vinculadas existe una sociedad dominante que irradia su poder sobre las otras e impone su voluntad y que se establece, en esencia, una relación de dependencia o filiación”.

Así, puede parecer a priori ciertamente contradictorio el hecho de que la LCSP, por una parte, establezca el régimen jurídico de los lotes como medida de fomento tanto de la participación de las PYME en la contratación pública como de la competencia y, por otra parte, posibilite que empresas que conforman un grupo empresarial puedan presentar oferta separadamente y resultar adjudicatarias de varios lotes en un misma licitación, más teniendo en cuenta el peligro real en estos casos de actuaciones fraudulentas, con apariencia de presentación de ofertas diferenciadas, para llevar a cabo prácticas contrarias a la competencia y en contravención con el principio de proposición única.

Sin embargo, no se puede considerar que el hecho de que varias empresas conformen un grupo empresarial comporte necesariamente que entre ellas exista una unidad de negocio, de manera que se pueda presumir, de forma genérica y apriorística, que por el solo hecho de pertenecer a un mismo grupo empresarial su participación simultánea en una licitación es conjunta y coordinada, y que, por lo tanto, tengan que ser tratadas por el órgano de contratación como una única empresa licitadora, también a los efectos de la aplicación de las limitaciones para la participación y la adjudicación de lotes previstas en el art. 99.4 de la LCSP5.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea así lo ha manifestado en la Sentencia de 17 de mayo de 2018 (as. C-531/16) en la cual constata que la normativa de contratación pública no establece una prohibición de las empresas vinculadas de poder presentar ofertas separadas en una misma licitación. También en la Sentencia de 19 de mayo de 2009 (as.C-538/07) afirmó que “las relaciones entre empresas de un mismo grupo pueden estar reguladas por disposiciones particulares, por ejemplo de naturaleza contractual, capaces de garantizar tanto la independencia como la confidencialidad a la hora de elaborar ofertas que vayan a presentar simultáneamente las empresas en cuestión en el marco de una misma licitación” y concluyó que “el Derecho comunitario se opone a una disposición nacional que, a pesar de perseguir objetivos legítimos de igualdad de trato de los licitadores y de transparencia en el marco de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos, establece una prohibición absoluta de participar de manera simultánea y en competencia en una misma licitación a aquellas empresas entre las que exista una relación de control o que estén vinculadas entre sí, sin dejarles la posibilidad de demostrar que dicha relación no ha influido en su comportamiento respectivo en el marco de dicha licitación.”6

En definitiva, la naturaleza de las relaciones que vinculan las empresas que conforman un grupo incluyen una variedad de opciones y pueden responder a necesidades o a objetivos muy diversos.

Por lo tanto, a pesar de la existencia de estos vínculos, se trata de empresas diferentes, de manera que hay que entender que las ofertas que presenten son autónomas e independientes, no pudiendo afirmar de entrada la finalidad fraudulenta de la participación, si no se prueba lo contrario, teniendo que determinarse, por lo tanto, caso por caso, los vínculos existentes entre ellas para establecer, fundadamente, si su participación en el procedimiento de contratación es coordinada o conjunta7.

Por lo tanto, las limitaciones que el órgano de contratación puede introducir en un procedimiento de conformidad con el art. 99.4 de la LCSP son tasadas, previéndose esta posibilidad únicamente para cada empresa individualmente considerada, sin ninguna especificidad en el caso de empresas pertenecientes al mismo grupo empresarial; y se tienen que aplicar restrictivamente, visto el efecto que pueden tener sobre los principios de concurrencia y de libre competencia.8

De acuerdo con lo que se ha expuesto, hay que responder la cuestión planteada en el sentido de que no se pueden aplicar las limitaciones en las participaciones y las adjudicaciones por lotes a todas las empresas del mismo grupo empresarial “como si fueran sólo una única empresa”, aunque se den los vínculos del art. 42 del Código de Comercio, por este solo hecho.

Tal como se ha señalado, vista la circunstancia especial que ciertamente se da en el caso de participación de empresas de un grupo empresarial en una misma licitación, hay que insistir en la necesidad de extremar las cautelas con el fin de detectar los supuestos en que se pueda considerar la existencia de una unidad de negocio entre las empresas que conforman el grupo empresarial, que permitiera considerarlas como un único operador económico, de manera que la participación en una misma licitación o por un mismo lote se pueda considerar que se ha hecho coordinadamente en fraude de ley, vulnerando el principio de proposición única y, en consecuencia, también los de libre competencia, de igualdad entre los licitadores, de transparencia, y con vulneración del secreto de las proposiciones.9

Sin embargo, no parece procedente establecer a priori qué porcentajes de participación o qué grado de control de los órganos de administración entre las empresas que conforman el grupo tiene que concurrir para determinar cuándo hace falta entender que existe una unidad de negocio entre las mismas empresas y, en consecuencia, pueden ser tratadas como una única licitadora, requiriéndose, como ya se ha dicho, un análisis caso por caso, valorando las circunstancias concretas concurrentes.10

II. La otra cuestión que se plantea en el escrito de consulta es la relativa a cómo operan las limitaciones previstas en el art. 99.4 de la LCSP para empresas que pertenezcan al mismo grupo empresarial con diferentes vinculaciones, en el caso de participación en formato de unión temporal de empresas (UTE), de manera que hay que analizar cómo se tienen que aplicar las limitaciones en la participación y en la adjudicación de lotes en un procedimiento de contratación en el que participan una o más UTE y, al mismo tiempo, empresas vinculadas –esto es, en supuestos de concurrencia de empresas vinculadas o que conforman un grupo empresarial, en diferentes UTE al mismo tiempo o en estas y separadamente.

A este efecto, y del mismo modo que en la consideración jurídica anterior, hay que tener en cuenta las dos previsiones que contiene la LCSP en materia de UTE que resultan de aplicación al supuesto planteado, relativas al principio de proposición única, por una parte, y a la posibilidad de limitar la participación y la adjudicación de los lotes, de otra.

El art. 139.3 de la LCSP dispone que las empresas licitadoras no pueden suscribir una propuesta en unión temporal con otros si lo han hecho individualmente, o figurar en más de una unión temporal, y establece que la infracción de estas normas da lugar a la no admisión de todas de las propuestas suscritas por esta empresa. Por lo tanto, respecto de la participación de empresas en UTE la LCSP sí determina la ruptura del principio de proposición única en el caso que una misma empresa participe al mismo tiempo en varias UTE o en una UTE e individualmente, al considerar que este hecho equivale a la presentación de dos ofertas por parte de la misma empresa, a diferencia de lo que sucede, como se ha dicho, en caso de empresas del mismo grupo empresarial, para el cual la LCSP no determina aquella ruptura, por no considerarlo como un supuesto de presentación de más de una oferta por parte de la misma empresa.11

Sin embargo, como es sabido, las empresas sí pueden presentar más de una oferta en una misma licitación –individualmente o en UTE, indistintamente– en caso de que el objeto de los contratos se haya dividido en lotes, en la medida en que, si bien un procedimiento de contratación es único aunque se refiera a un objeto contractual dividido en lotes, en cambio, los contratos a que dan lugar las formalizaciones de estos lotes son considerados contratos independientes y separados, de manera que las empresas pueden presentar ofertas por cada uno de ellos.

Por su parte, el art. 99.4 de la LCSP establece que “salvo lo que disponga el pliego de cláusulas administrativas particulares” a efectos de las limitaciones en la participación o la adjudicación de los lotes “en las uniones de empresarios serán estas y no sus componentes las consideradas candidato o licitador”. Así, de acuerdo con este precepto y a efectos de establecer límites de participación o de adjudicación de lotes, las UTE son consideradas como licitadoras por ellas mismas y no lo son las empresas que las componen, excepto que en el pliego de cláusulas administrativas particulares se disponga lo contrario.12

Por lo tanto, hay que responder la cuestión relativa a cómo operan las limitaciones establecidas en el art. 99.4 de la LCSP en casos de participación de empresas vinculadas en procedimientos con el objeto contractual dividido en lotes en los que participan varias UTE al mismo tiempo, o bien en alguna de ellas y de forma individual, en el sentido que las empresas que formen parte de un grupo empresarial tienen que recibir el mismo tratamiento que las empresas no vinculadas, en los términos señalados en la consideración jurídica anterior, de manera que, tanto si participan en los diversos lotes individualmente, como si lo hacen formando parte de una o varias UTE, se las tiene que considerar del mismo modo que las otras empresas.

En todo caso, y como también se ha señalado en la consideración jurídica anterior, en el supuesto en que confluyan como licitadoras en un mismo procedimiento de contratación empresas vinculadas, individualmente o en UTE, el órgano de contratación tiene que mantener una cautela especial y debe examinar, caso por caso, los vínculos existentes entre ellas con el fin de determinar si tienen que ser consideradas como la misma empresa, de manera que este hecho tuviera que comportar consecuencias respecto de su participación en la licitación, o con el fin de detectar y evitar –si fuera el caso– las posibles prácticas colusorias13 que pudieran llevar a cabo con ocasión de su participación, no pudiéndose, como también se ha dicho, determinar a priori la concurrencia de estas circunstancias y, por lo tanto, la procedencia de dichas consecuencias, por el hecho de darse determinadas vinculaciones, en función de los porcentajes de participación en el capital o de nombramientos de miembros de los órganos de administración o dirección de las empresas.

Sobre la base de las consideraciones anteriores, la Comisión Permanente de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa formula la siguiente