Efecto de los reparos en el incumplimiento del expediente de contratación de contratos menores

Planteamiento

En las Bases de Ejecución del Presupuesto de este Ayuntamiento se indica, respecto de los pagos menores, que:

• “De acuerdo con los principios establecidos en el art. 3 de la Ley 40/2015, relativos a la agilidad de los procedimientos administrativos y de las actividades materiales de gestión, de eficacia y de eficiencia, tendrán la consideración de pagos menores, a los efectos de lo dispuesto en el artículo 63.4 de la Ley de Contratos del Sector Público de 2017, los contratos menores cuyo valor estimado sea inferior a 600,00 euros (IVA no incluido) (...) Los pagos menores, con carácter general, se tramitarán mediante la operación RC, aprobándose el gasto a la vez que la factura con la finalidad de agilizar este tipo de pagos.”

Y en el Reglamento de control interno del Ayuntamiento se establece lo siguiente respecto de la documentación para la fiscalización de los contratos menores, cuyo importe esté comprendido entre 600€ y 15.000€ (40.000€ en el caso de obras):

• “Fiscalización previa del gasto (Fase A):

• - Solicitud de RC.

• - Informe de necesidad firmado por el órgano de contratación.

• - Informe de no fraccionamiento y no acumulación firmado por el órgano de contratación.

• - Declaración responsable del adjudicatario propuesto.

• - Informe de no disponibilidad de medios, en caso de tratarse de contrato de servicios.

• - Presupuesto/proyecto de obra en su caso.

• - Informe de disponibilidad del terreno, en su caso.”

Teniendo claro que el Secretario-Interventor deberá hacer reparo para expedientes que no cumplan lo indicado (es decir, facturas de importe superior a 600€ + IVA que llegan directamente sin tramitación previa de expediente administrativo), se pregunta si, visto el art. 12 del RD 424/2017, estos reparos serían suspensivos. Y en ese caso, ¿cuál sería el procedimiento a seguir hasta pagar la factura al interesado en virtud de la teoría del enriquecimiento injusto?

Respuesta

En primer lugar, debemos recordar que los contratos menores no están sujetos a fiscalización. Así, el art. 219.1 del RDLeg 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales -TRLRHL- y el art. 17.b) del RD 424/2017, de 28 de abril, por el que se regula el régimen jurídico del control interno en las entidades del Sector Público Local -RCI-, expresamente exoneran de la fiscalización previa los contratos menores.

Como hemos indicado en anteriores consultas, resultan de interés los Dictámenes nº 2/2013, de 15 de octubre, y nº 3/2013, de 19 de diciembre, de la Audiencia de Cuentas de Canarias, que se citan en el artículo “El fraccionamiento de los contratos menores y su no fiscalización: consecuencias penales”, sobre la interpretación del citado art. 219.1 TRLRHL:

• “…la Audiencia de Cuentas de Canarias, en su Dictamen 03/2013, de 19 de diciembre de 2013, considera que los extremos a comprobar en un contrato menor serán, entre otros, la existencia de crédito presupuestario y que el propuesto es el adecuado, que las obligaciones se generan por órgano competente, que el reconocimiento de la obligación responde a un gasto aprobado y la incorporación al expediente de la factura correspondiente que reúna los requisitos reglamentariamente establecidos.

• Y concluye que la exención de fiscalización previa de los contratos menores alcanza a las fases de autorización y disposición de gasto y, por tanto no se extiende a la fase de reconocimiento de la obligación.

• Es interesante que en el Dictamen nº 2/2013 de la Audiencia de Cuentas de Canarias, al interpretar el art. 219.1 TRLRHL, considera que queda sujeto a intervención previa el reconocimiento de la obligación también en los supuestos del art. 219 TRLRHL, en el procedimiento ordinario de gestión del gasto. Y en el supuesto que se haya procedido a la acumulación de las fases de gasto, mediante la elaboración de un documento ADO (Autorización-Disposición-Reconocimiento de la obligación), el ejercicio de la función interventora se referirá al reconocimiento de la obligación sin que se ejerza sobre la autorización y disposición del gasto. En consecuencia, el ejercicio de la función fiscalizadora queda pues reducido, en este caso, al reconocimiento de la obligación.

• Y concluye que la fiscalización previa es la modalidad de ejercicio de la función interventora que se realiza sobre los actos, documentos o expedientes susceptibles de generar obligaciones; por tanto, se ejercita sobre propuestas de autorizaciones de gastos y sobre propuestas de disposiciones de los mismos. Por lo que la exención en los supuestos del art. 219.1, alcanza a las fases de autorización y disposición de gasto y, por tanto, no se extiende a la fase de reconocimiento de la obligación. En consecuencia, queda sujeto a intervención previa el reconocimiento de la obligación en el procedimiento ordinario de gestión del gasto.”

En tal sentido se recoge en las Consultas siguientes:

• - No sujeción a fiscalización previa del contrato menor. Efectos de ilegalidad detectada en el reconocimiento de la obligación.

• - Gastos repetitivos de pequeña cuantía en Entidades Locales: ¿pueden ser objeto de contrato menor?

• - Cataluña. Fiscalización previa limitada en el reconocimiento de la obligación de un contrato menor. Elementos a comprobar y supuestos en que no son contratos menores.

Por tanto, con carácter general no están sujetas a fiscalización previa en los contratos menores la fase “A” (autorización del gasto) ni la fase “D” (disposición o compromiso); será en el reconocimiento de la obligación lo que el Interventor fiscalice.

Por tanto, será en esta fase cuando se compruebe el cumplimiento de los requisitos que se establecen en las Bases de Ejecución del Presupuesto y en el Reglamento del Control Interno; pero también los requisitos que exigen tanto el RCI (art. 13.2) como la Resolución de 25 de julio de 2018, de la Intervención General de la Administración del Estado, por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Ministros de 20 de julio de 2018, por el que se da aplicación a la previsión de los artículos 152 y 147 de la Ley General Presupuestaria, respecto al ejercicio de la función interventora en régimen de requisitos básicos en el ámbito de los contratos del sector público y encargos a medios propios.

Ahora bien, en nuestra opinión, si el Pleno de la Corporación ha establecido que se fiscalice la fase “A” en los contratos menores, ésta estará sujeta a fiscalización, porque así lo ha ordenado el Pleno.

Si al fiscalizar los extremos que hay que comprobar se detecta que no se cumplen los requisitos establecidos en las mencionadas normas, se deberá efectuar reparo de legalidad con efectos suspensivos si estamos en presencia de algunos de los supuestos que se mencionan en el art. 216.2 TRLRHL, es decir:

• “a) Cuando se base en la insuficiencia de crédito o el propuesto no sea adecuado.

• b) Cuando no hubieran sido fiscalizados los actos que dieron origen a las órdenes de pago.

• c) En los casos de omisión en el expediente de requisitos o trámites esenciales.

• d) Cuando el reparo derive de comprobaciones materiales de obras, suministros, adquisiciones y servicios.”

Teniendo en cuenta que la letra c) del art. 216.2 TRLRHL se interpreta en el art. 12.3 RCI, procederá la formulación de un reparo suspensivo en los casos siguientes:

• “a) Cuando el gasto se proponga a un órgano que carezca de competencia para su aprobación.

• b) Cuando se aprecien graves irregularidades en la documentación justificativa del reconocimiento de la obligación o no se acredite suficientemente el derecho de su perceptor.

• c) Cuando se hayan omitido requisitos o trámites que pudieran dar lugar a la nulidad del acto, o cuando la continuación de la gestión administrativa pudiera causar quebrantos económicos a la Tesorería de la Entidad Local o a un tercero.

• El Pleno de la Corporación, previo informe del órgano interventor, podrá aprobar otros requisitos o trámites adicionales que también tendrán la consideración de esenciales.”

En el caso de contratos menores, si el Pleno de la Corporación ha establecido que se fiscalicen los extremos que se mencionan en la consulta, éstos tendrán también el carácter de requisitos básicos, cuyo incumplimiento determinará un reparo suspensivo.

Efectuado el reparo con carácter suspensivo, lo que procederá es subsanar las irregularidades que se ha señalado en el reparo o efectuar una discrepancia en los términos del art. 15 RCI y, en este caso, procede la resolución de la discrepancia planteada, bien a favor o en contra del reparo formulado.

Por tanto, el procedimiento para pagar la factura al interesado sería el de resolver la discrepancia planteada ordenando el reconocimiento de la obligación y la ordenación del pago de la factura al interesado.

Es cierto que la teoría del enriquecimiento injusto es proclive a resolver la discrepancia a favor de que se pague la factura, porque aunque la doctrina del enriquecimiento injusto se aplica a la Administración, es un principio general del Derecho aplicable en el ámbito civil. En tal sentido se recoge en la Consulta “Prestación del servicio de limpieza de edificios municipales por empresa incursa en prohibición de contratar y con contrato terminado: efectos, subrogación de personal, pago de facturas y enriquecimiento injusto”.

Así, la Sentencia del TS de 15 de junio de 2018 trae a colación la doctrina de la Sala manifestada, entre otras, en la Sentencia de 7 de diciembre de 2011, que señala que:

• “…no es menos cierto que la jurisprudencia mantiene el requisito de la subsidiariedad de la acción por enriquecimiento injusto. Así lo hace la propia sentencia ya citada de 22 de febrero de 2007, según la cual solo cabe acudir a la aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto en defecto de acciones específicas, como remedio residual o subsidiario, «pues si existen acciones específicas, estas son las que deben ser ejercitadas y 'ni su fracaso ni su falta de ejercicio' legitiman para el ejercicio de la acción de enriquecimiento».”

De la Sentencia del TS de 23 de marzo de 2015 se deducen las características para la aplicación de la teoría del enriquecimiento injusto:

• a) Que se hayan producido prestaciones por el particular.

• b) Que no se deban a su propia iniciativa.

• c) Que no revelen voluntad maliciosa.

• d) Y que tengan su origen en hechos dimanantes de la Administración, que hayan generado razonablemente la creencia de que debía colaborar con dicha Administración.

Además, a la figura del enriquecimiento injusto se refiere el art. 28 RCI, que al regular la omisión de fiscalización previa preceptiva expresamente establece la posibilidad de que se acuda a la vía de la indemnización de daños y perjuicios derivada de la responsabilidad patrimonial de la Administración como consecuencia de haberse producido un enriquecimiento injusto en su favor o de incumplir la obligación a su cargo, por lo que, por razones de economía procesal, sólo sería pertinente instar la revisión de oficio cuando sea presumible que el importe de dichas indemnizaciones fuera inferior al que se propone.

Conclusiones

1ª. En los contratos menores no está sujeta a fiscalización previa la fase “A” (autorización del gasto) ni la fase “D” (disposición o compromiso); será en el reconocimiento de la obligación lo que el Interventor fiscalice.

2ª. Los reparos sólo serán suspensivos si se incumplen los requisitos básicos establecidos en la legislación vigente y los que el Pleno de la Corporación, en su caso, haya establecido.

3ª. El procedimiento para el pago de la factura es resolver la discrepancia a favor de que se pague la factura al interesado.