¿Procede la revisión de precios de un contrato de servicios por el incremento de los costes salariales?

I. Antes de analizar las cuestiones planteadas se tiene que precisar que la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalitat de Catalunya, de acuerdo con el que prevé el Decreto 376/1996, de 2 de diciembre, de reestructuración de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalitat de Catalunya, tiene carácter de órgano consultivo específico en materia de contratación y, en el ejercicio de su función de resolver consultas de carácter general sobre la interpretación y el análisis de las normas jurídicas en materia de contratación pública, no puede sustituir ni suplir las funciones consultivas que tienen asignadas otros órganos consultivos en sus ámbitos de competencia respectivos, tal como se recoge en la Instrucción 1/2005, de 4 de octubre, de esta Comisión Permanente, sobre los requisitos que tienen que reunir las solicitudes de informe formuladas a esta Junta Consultiva.

Por lo tanto, la emisión de este informe se efectúa sobre la base del análisis de las normas, de la doctrina y de la jurisprudencia en materia de contratación pública, sin entrar a valorar las circunstancias, ni el supuesto de hecho concreto, que originan la consulta.

II. La solicitud de petición de informe plantea la cuestión de si un incremento salarial derivado de un nuevo convenio colectivo, puede comportar “la modificación de la cláusula de revisión de precios [del] contrato” o la compensación a la empresa contratista “en aplicación del factum principis”.

Para dar respuesta a esta cuestión se considera conveniente iniciar el análisis recordando que en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, (en adelante, LCSP) se han incrementado sustancialmente, respecto de la normativa de contratación pública anterior, las referencias a cuestiones de carácter laboral, entre otras, con relación al refuerzo al control del cumplimiento de las obligaciones laborales por parte de las empresas contratistas y, especialmente, del deber de respetar los convenios colectivos aplicables.

Con relación a esta circunstancia, el Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público (TCCSP) recuerda, en la Resolución 27/2019, de 13 de febrero de 2019, que el hecho de que en la LCSP se mencionen especialmente aspectos relativos al respecto de los convenios colectivos y a las condiciones salariales “no significa que se esté ante nuevas obligaciones nacidas de la legislación contractual” sino que “lo que ha venido a hacer la nueva LCSP es a reforzar las medidas para garantizar que esta circunstancia se produzca”1

En este sentido, y a efectos de la consulta que se plantea, hace falta hacer referencia al art. 35.1.n de la LCSP, relativo al contenido mínimo del contrato, que establece, entre otras, la obligación de que los documentos en qué se formalicen los contratos que suscriban las entidades del sector público incluyan, a menos que ya esté recogida en los pliegos, “la obligación de la empresa contratista de cumplir, durante todo el periodo de ejecución del contrato, las normas y condiciones que fija el convenio colectivo aplicable”; y el art. 122 de la LCSP, relativo en los pliegos de cláusulas administrativas particulares, que prevé que estos tienen que incluir, entre otros aspectos, “la obligación del adjudicatario de cumplir las condiciones salariales de los trabajadores de conformidad con el convenio colectivo sectorial aplicable”, impidiendo, de esta manera, la inaplicación del convenio colectivo sectorial con respecto a las condiciones salariales del personal adscrito a la ejecución del contrato y garantizando así, como mínimo, estas condiciones frente a las eventuales peores condiciones que, en su caso, puedan fijar los convenios colectivos de empresa. Asimismo, la LCSP también obliga a tener en cuenta el convenio colectivo sectorial aplicable en el momento de determinar los aspectos económicos básicos que tienen que regir el contrato –presupuesto base de licitación, valor estimado del contrato y precio–, así como durante el procedimiento de adjudicación y de ejecución2.

Así, el art. 100.2 de la LCSP establece la obligación, en los contratos en qué el coste de los salarios de las personas empleadas para su ejecución formen parte del precio total del contrato, que el presupuesto base de licitación indique los costes salariales estimados a partir del convenio laboral de referencia y que se haga de manera desglosada y con desagregación de género y categoría profesional.3 Respecto al valor estimado del contrato, el art. 101.2 de la LCSP dispone que en su cálculo, en los contratos de servicios y de concesión de servicios en los que sea relevante la mano de obra, se tiene que tener especialmente en cuenta los costes laborales derivados de los convenios colectivos sectoriales aplicables. Y en el art. 102 de la LCSP, relativo al precio, prevé que éste tiene que ser adecuado para el efectivo cumplimiento del contrato, mediante la correcta estimación de su importe en el momento de fijar el presupuesto base y que “en aquellos servicios en los que el coste económico principal sean los costes laborales, deberán considerarse los términos económicos de los convenios colectivos sectoriales, nacionales, autonómicos y provinciales aplicables en el lugar de prestación de los servicios”.4 Por su parte, el art. 149 de la LCSP, relativo a las ofertas anormalmente bajas, obliga a los órganos de contratación a rechazar las ofertas, si comprueban que son anormalmente bajas porque no cumplen las obligaciones aplicables en materia, entre otras, laboral, incluyendo el incumplimiento de los convenios colectivos sectoriales vigentes. En este sentido, el art. 201 de la LCSP establece la obligación de los órganos de contratación de adoptar las medidas pertinentes para garantizar que en la ejecución de los contratos los contratistas cumplen las obligaciones aplicables en materia medioambiental, social o laboral establecidas el derecho de la Unión Europea, el derecho nacional, los convenios colectivos o por las disposiciones de derecho internacional medioambiental, social y laboral que vinculen al Estado, y en particular las establecidas en el anexo V, sin perjuicio de la potestad de los órganos de contratación de tomar las oportunas medidas para comprobar, durante el procedimiento de licitación, que los candidatos y licitadores cumplen las obligaciones mencionadas, dado que su incumplimiento y, en especial, los incumplimientos o los retrasos reiterados en el pago de los salarios o la aplicación de condiciones salariales inferiores a las derivadas de los convenios colectivos que sea grave y dolosa, dará lugar a la imposición de las penalidades5.

Además, de acuerdo con el art. 202 de la LCSP, relativo a las condiciones especiales de ejecución de carácter social, ético, medioambiental o de otro orden, los órganos de contratación tienen la obligación de prever en el pliego al menos una de estas condiciones especiales de ejecución, entre las que se encuentran las relativas al empleo que persigan “garantizar (...) el cumplimiento de los convenios colectivos sectoriales y territoriales aplicables”, permitiendo así la previsión de condiciones especiales de ejecución que determinen la inaplicación de convenios colectivos de empresa menos favorables para los trabajadores frente en los convenios colectivos sectoriales, para cuestiones laborales diferentes a las condiciones salariales respecto de las cuales, como se ha dicho, ya se asegura la aplicación de las del convenio colectivo sectorial más favorable, por vía de la obligación impuesta a las empresas contratistas en pliegos de conformidad con el artículo 122 de la LCSP.

En definitiva, de todas las previsiones mencionadas se constata tanto el deber de los órganos de contratación de tener en cuenta los convenios colectivos aplicables al personal que la futura empresa contratista adscribirá a la ejecución del contrato en el momento de preparar una licitación, como la obligación de cumplimiento de los mismos convenios colectivos por parte del contratista y, en particular, de las obligaciones salariales que se derivan.

III. Con el fin de determinar cuáles tienen que ser las consecuencias de la alteración de estas condiciones salariales durante la ejecución del contrato con motivo de la firma de un nuevo convenio colectivo, hace falta partir, por un lado, del hecho que, tal como se ha señalado en múltiples ocasiones en la jurisprudencia y en las resoluciones de los tribunales contractuales, los pliegos constituyen la ley del contrato, vinculan, por lo tanto, las partes6 , y se consideran parte integrante del contrato, que se tiene que cumplir según sus cláusulas, sin perjuicio de las prerrogativas que establece la legislación a favor de las administraciones públicas –entre otras, la de modificarlos por razones de interés público.

Por otro lado, hay que partir también del hecho de que, de conformidad con el art. 197 de la LCSP, los contratos se tienen que ejecutar a riesgo y ventura de los contratistas.

Sin embargo, como es sabido, hay varias excepciones que permiten alterar estos términos, tales como la revisión de precios, la modificación del contrato o la posibilidad de reequilibrio del contrato con motivo de alteraciones derivadas de causas imputables a la Administración –como puede ser el factum principis– o de fuerza mayor o de riesgo imprevisible7. Por consiguiente, hay que analizar si estos mecanismos resultan de aplicación cuando se producen incrementos salariales derivados de la negociación colectiva.

En este sentido, hay que analizar, en primer lugar, si es posible revisar los precios de los contratos como consecuencia del incremento de costes laborales por la eventual firma de un nuevo convenio colectivo, dado que la revisión de precios es el mecanismo que permite ajustar el precio al alza o a la baja para tener en cuenta las variaciones económicas de costes que ocurran durante la ejecución del contrato.

El art. 103 de la LCSP, que regula la procedencia y los límites de la revisión de precios, dispone que los precios de los contratos del sector público solo podrán ser objeto de revisión periódica y predeterminada –esto es, de carácter recurrente y determinada por una relación exacta con la variación de un precio o un índice de precios y que resulte de aplicar una fórmula preestablecida;8 y que esta revisión solo se puede llevar a cabo en los contratos de obra, de suministros de fabricación de armamento y equipamiento de las Administraciones Públicas, de suministro de energía y en aquellos otros en los que el periodo de recuperación de la inversión sea igual o superior a cinco años.

Por lo que respecta específicamente a los costes salariales, este mismo precepto dispone que los costes de mano de obra de los contratos diferentes de los de obra, suministro de fabricación de armamento y equipamiento de las Administraciones Públicas, se revisarán cuando el periodo de recuperación de la inversión sea igual o superior a cinco años y la intensidad en el uso del factor trabajo sea considerada significativa9, de acuerdo con los supuestos y límites establecidos en el Real Decreto de desarrollo de la Ley de desindexación.

En este sentido, el art. 5 del Real Decreto 55/2017, ya mencionado, establece que cuando puedan trasladarse al valor revisado los costes de mano de obra “el incremento repercutible de los mismos no podrá ser superior al incremento experimentado por la retribución del personal al servicio del sector público, conforme a las Leyes de Presupuestos Generales del Estado.”

Además, el art. 103 de la LCSP también establece que, excepto en los contratos de suministro de energía, cuando proceda la revisión periódica y predeterminada de los contratos tendrá lugar una vez ejecutado, al menos, el 20 por ciento de su importe y hayan transcurrido dos años desde su formalización, y que los pliegos tendrán que detallar la fórmula de revisión aplicable.10

Por lo tanto, de conformidad con estos preceptos, es posible la revisión periódica y predeterminada de los precios de los contratos, estando limitada la revisión de los costes salariales en los contratos en qué el periodo de recuperación de la inversión sea igual o superior a cinco años y la intensidad en el uso del factor trabajo sea considerada significativa, así como al importe máximo del incremento de la retribución del personal al servicio del sector público –que se trataría de un incremento diferente del derivado de la negociación colectiva.

En este sentido, respondiendo a la cuestión relativa a si en un contrato en el que el periodo de recuperación de la inversión es superior a cinco años, se puede considerar una revisión periódica o recurrente y que resulte de aplicar una fórmula preestablecida derivada de un incremento salarial producido con motivo de la negociación colectiva, hay que señalar, ya de entrada, que no parece que el incremento salarial derivado de la negociación colectiva pueda dar lugar a una revisión periódica y predeterminada para cumplir los requisitos mencionados anteriormente para poder atribuirle este carácter11.

Ciertamente, dado que la revisión de precios tiene que estar prevista en los pliegos, no puede producirse por una modificación sobrevenida del convenio colectivo de aplicación al personal de la empresa contratista, tal como se señala en la petición de informe, una vez se está ejecutando el contrato.12

Adicionalmente, se considera conveniente señalar que, en caso de que durante la preparación de un contrato susceptible de revisión de precios de conformidad con los preceptos hasta ahora mencionados, se tuviera conocimiento de que se producirá una modificación probable del convenio colectivo una vez el contrato ya esté firmado, podría parecer admisible prever la revisión del precio por este motivo mediante la incorporación en la fórmula de revisión de precios prevista en los pliegos de un porcentaje de incremento que obedezca al incremento de los salarios del personal adscrito a la ejecución del contrato, que no fuera superior, como se ha dicho, al experimentado por el personal al servicio del sector público. Sin embargo, se considera que la revisión de precios puede no ser la opción más idónea para tener en cuenta estas modificaciones de convenio, en la medida en que no se pueda tener la certeza de que la modificación de las condiciones salariales derivada de la negociación colectiva realmente se producirá –y que la revisión de precios no es aplicable hasta que han transcurrido los dos primeros años desde la formalización del contrato y se ha ejecutado al menos el 20 por ciento de su importe.

IV. Descartada la posibilidad de que resulte de aplicación el régimen de la revisión de precios con motivo de un incremento retributivo sobrevenido aplicable al personal adscrito a la ejecución, derivado de la firma de un nuevo convenio colectivo, y teniendo en cuenta la referencia a la modificación que se contiene en la cuestión planteada, se considera conveniente valorar si procedería la modificación del contrato con ocasión de los incrementos de los costes salariales mencionados.

El art. 203 de la LCSP prevé que los contratos administrativos solo podrán ser modificados por razones de interés público durante su vigencia, siempre que así se haya previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares, en los términos y condiciones del art. 204 de la LCSP o, excepcionalmente, cuando sea necesario realizar una modificación que no esté prevista en el pliego, si se cumplen las condiciones del art. 205 de la LCSP.

Dado que el supuesto sobre el que se solicita informe es el de incremento retributivo como consecuencia de la negociación colectiva, de forma sobrevenida durante la ejecución del contrato, hay que determinar si sería procedente la modificación del contrato por esta causa imprevista. Así, de entre las causas objetivas previstas en el art. 205 de la LCSP que habilitan modificar un contrato en casos en que dicha modificación no se hubiera previsto en los pliegos, hay que considerar, en el caso que se analiza, la relativa a que “la necesidad de modificar un contrato vigente se derive de circunstancias sobrevenidas y que fueran imprevisibles en el momento en que tuvo lugar la licitación del contrato”, que puede tener lugar si la necesidad de la modificación derivara de circunstancias que una Administración diligente no hubiera podido prever.

En este sentido, y aunque los convenios colectivos derivan de los acuerdos adoptados libremente entre los representantes de los trabajadores y de los empresarios, de manera que la Administración es ajena, hay que constatar que la negociación colectiva no es un hecho desconocido ni imprevisible, más teniendo en cuenta que los mismos convenios establecen los periodos de revisión, de manera que, no siendo la firma de un convenio colectivo una circunstancia imprevisible, esto es, que no se hubiera podido prever, este hecho no es causa que habilite la modificación no prevista en pliego de un contrato13. Por lo tanto, no procede la modificación no prevista en pliegos de un contrato por incrementos salariales sobrevenidos derivados de la negociación colectiva, en la medida en que no se puede considerar este incremento como una circunstancia sobrevenida e imprevisible.14

Adicionalmente, también en este caso, se considera conveniente señalar, para el supuesto de que durante la preparación de un contrato se tuviera conocimiento que se producirá una modificación probable del convenio colectivo una vez el contrato ya esté firmado, que a pesar de poder prever la modificación en el pliego, hasta un máximo del 20% del precio inicial, mediante una cláusula formulada de manera clara, precisa e inequívoca y por referencia a una circunstancia cuya concurrencia se puede verificar de forma objetiva, como es la firma de un nuevo convenio colectivo, y sin alterar la naturaleza global del contrato –de acuerdo con los requisitos fijados en el art. 204 de la LCSP-, una eventual modificación de un contrato que se previera con motivo de una futura modificación de los salarios a abonar al personal adscrito a la ejecución del contrato tendría el único efecto sobre el contrato de modificar el precio, de manera que se podría considerar como una revisión de precios en la que no se le aplicarían los límites previstos en la normativa, a los que se ha hecho referencia en la consideración jurídica anterior.15

V. El Ayuntamiento de Mollet del Vallès también plantea si sería posible la afectación de un contrato derivada de la modificación del convenio colectivo de aplicación al personal adscrito a su ejecución, en aplicación del llamado factum principis, latinismo con el que se alude al mecanismo para restablecer el equilibrio económico del contrato derivado de la alteración indirecta de la relación contractual por la adopción de medidas por parte de la Administración que, aunque no modifican directamente el objeto del contrato, lo hacen o lo pueden hacer más oneroso para el contratista, que determina la procedencia de indemnización si se producen los requisitos siguientes: que se trate de medidas imperativas y de obligado cumplimiento; que se reúnan las características de generalidad e imprevisibilidad; y que se produzca un daño especial al contratista que motive la compensación mencionada.16

Así, a la vista de las condiciones que tienen que concurrir para poder considerar la aplicación del mecanismo del factum principis en el caso de incrementos salariales derivados de la negociación colectiva, hay que descartar de entrada esta posibilidad en la medida que, de acuerdo con lo que ya se ha señalado en la consideración jurídica anterior, no concurre en este supuesto la nota de la imprevisibilidad. Es más, hay que constatar también que el incremento salarial derivado de la modificación de un convenio colectivo no viene impuesta por la Administración, dado que los convenios colectivos, como resultado de la negociación que llevan a cabo los representantes de los trabajadores y de los empresarios, son la expresión del acuerdo adoptado libremente por ellos en virtud de su autonomía colectiva17.

En definitiva, de acuerdo con lo que se ha expuesto en las consideraciones jurídicas anteriores, en el supuesto en que el órgano de contratación no pueda tener en cuenta, en el momento de la preparación y la licitación de un contrato, eventuales aumentos de costes salariales que puedan resultar de futuros convenios colectivos que se encuentran en una fase incipiente de negociación, el incremento de los costes de la mano de obra que efectivamente se acaban produciendo por esta causa se incluye dentro del riesgo propio de la ejecución de los contratos que corresponde soportar a las empresas contratistas, que tienen que tener en cuenta también este posible incremento de los costes durante la ejecución del contrato, a la hora de presentar sus ofertas.

Por lo tanto, en los casos en que la aprobación de un nuevo convenio comporte un incremento de los costes laborales, éstos tienen que ser asumidos por la empresa contratista, que lo tiene que haber previsto a la hora de formular su oferta, si bien en los casos en que la negociación colectiva se encuentra en una fase muy avanzada, se considera una buena práctica que la Administración evalúe la conveniencia de tenerla en cuenta a la hora de preparar la futura licitación18.

Sobre la base de las consideraciones anteriores, la Comisión Permanente de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa formula las siguientes