Selección de personal por el Ayuntamiento: plazo para valorar méritos de los aspirantes

Tribunal Supremo 3, 15-11-2019
, nº 1594/2019, rec.2810/2017,  

Pte: Pico Lorenzo, Celsa

ECLI: ES:TS:2019:3706

ANTECEDENTES DE HECHO 

En el recurso de apelación número 130/2014, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, dictó sentencia el 16 de febrero de 2017, cuyo fallo dice literalmente:

"Estimar el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia nº 4/14, de 8 de enero de 2014, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de Alicante en el recurso contencioso-administrativo número 441/13 .

Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a la resolución del ayuntamiento de San Juan 2013/1567, de 18 de junio de 2013, que resuelve inadmitir el recurso de alzada interpuesto frente al acuerdo de 29 de mayo de 2013 y frente a la resolución 2013/1825, de 17 de julio de 2013, que desestima el recurso de alzada presentado frente al acuerdo de 29 de mayo de 2013 del tribunal calificador y contra el acuerdo de 20 de junio de 2013; sin costas."

Contra la referida sentencia preparó la representación procesal de doña Marí Juana recurso de casación, que la Sección segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana tuvo por preparado mediante Auto de 12 de mayo de 2017 que, al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Recibidas las actuaciones y personadas las partes, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, dictó Auto el 25 de octubre de 2017, cuya parte dispositiva dice literalmente:

"Primero. Admitir a trámite el recurso de casación preparado por la representación procesal doña Marí Juana contra la sentencia de 16 de febrero de 2017 de la Sala de lo Contencioso- Administrativo (Sección Segunda) del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, dictada en el recurso de apelación núm. 130/2014.

Segundo. Precisar que la cuestión en la que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es la siguiente:

Dado que el Texto Refundido del Estatuto Básico del Empleado Público no establece la fecha tope a tener en cuenta para valorar los méritos de los aspirantes en pruebas de procesos selectivos convocados por el sistema de concurso-oposición, si en el caso de que las bases de convocatoria guarden silencio sobre la determinación de dicha fecha pueden los tribunales de selección fijarla en un momento posterior a la fase de oposición o, por el contrario, deben establecer como fecha tope la fecha establecida en la convocatoria para la presentación de instancias.

Y si es así, si esto mismo es aplicable a los procesos selectivos convocados por las administraciones locales .

Tercero. Identificar como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación el artículo 55 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015 de 30 de octubre y el artículo 44 del Reglamento General de Ingreso del Personal al servicio de la Administración General del Estado y de provisión de puestos de trabajo y promoción profesional de los funcionarios civiles de la Administración General del Estado aprobado por Real Decreto 364/1995 de 10 de marzo.

Cuarto. Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.

Quinto. Comunicar inmediatamente a la Sala de Instancia la decisión adoptada en este auto.

Sexto. Para su tramitación y decisión, remitir las actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala, competente de conformidad con las normas de reparto. "

Admitido el recurso, por diligencia de ordenación de 31 de octubre de 2017, se concede a la parte recurrente un plazo de treinta días para presentar el escrito de interposición, lo que efectuó la procuradora doña Nuria Munar Serrano, en representación de doña Marí Juana por escrito de fecha 20 de diciembre de 2017, en el que, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, lo concluyó con el siguiente SUPLICO: "[...] en su día dictar sentencia por la que se estime el recurso de casación con los siguientes pronunciamientos:

1º) que dado que el texto refundido de la Ley del EBEP no establece la fecha tope para valorar los méritos de los aspirantes en los procesos selectivos convocados por el sistema concurso-oposición, en el caso que las bases de la convocatoria guarden silencio sobre la determinación de la fecha tope, interpretando los artículos 55 del EBEP y art 44 del Reglamento RD 364/1995, los Tribunales de selección deben establecer como fecha tope la fecha final establecida en la convocatoria para la presentación de instancias, siendo ello aplicable tanto a los procesos selectivos de la administración general del Estado como a los procesos selectivos de las administraciones locales .

2º) que ha lugar al recurso de casación interpuesto contra la Sentencia 93/2017, de 16 de febrero de 2017 de la sala de lo contencioso administrativo, sección 2ª, del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana , que se debe anular.

3º) que anulada la Sentencia del TSJCV se confirme la sentencia nº. 4/2014, de 8 de enero de 2014 , del juzgado de lo contencioso administrativo número cuatro de Alicante, que estima el recurso contencioso-administrativo nº. 441/2013, anula las resoluciones administrativas impugnadas y ordena al Ayuntamiento que se sustituyan por otras en las que se computen los méritos de los aspirantes en la fase de concurso hasta el momento del cierre de presentación de instancias, el 17 de enero de 2011, en el proceso selectivo de concurso-oposición para dos plazas de técnico de administración general del Ayuntamiento de Sant Joan d' Alacant, con todas las consecuencias jurídicas que se deriven de dichos pronunciamientos, entre las cuales deberá resultar la adjudicación de una de las dos plazas a la recurrente.

4º) que se impongan las costas a quienes se opusieran al mismo."

Por providencia de 10 de enero de 2018, se acuerda dar traslado del escrito de interposición a las partes recurridas a fin de que, en el plazo de treinta días, puedan oponerse al recurso, lo que efectúo la representación procesal del Ayuntamiento de San Juan en escrito de fecha 19 de febrero de 2018, en el que tras efectuar las manifestaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

"[...] dicte Sentencia fijando los criterios interpretativos sobre la cuestión que suscita interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia declarando que dado que el EBEP no establece fecha tope a tener en cuenta para valorar los méritos de los aspirantes en pruebas de procesos selectivos convocados por el sistema de concurso- oposición, y si las bases de la convocatoria guardan silencio sobre la determinación de tal fecha, puede el Tribunal Calificador, en momento anterior al inicio de la fase de concurso, determinarla estableciendo como fecha tope cualquier momento anterior al inicio de la fase de concurso, y no necesariamente con referencia al plazo de presentación de instancias para tomar parte en el proceso selectivo, declarando además que en el ámbito de las Administraciones Locales rige la prelación normativa del art. 134.2 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de régimen local, y que por ello habrá de estarse a lo que en su caso disponga la normativa autonómica y tenga resuelto el Tribunal Superior de Justicia respectivo en su labor de formación de jurisprudencia; y verificado lo anterior, declare no dar lugar al Recurso de Casación, con imposición de costas a la parte recurrente.

Asimismo, la representación procesal de doña Guillerma, se opone al recurso en escrito de fecha 22 de febrero de 2018 en el que tras efectuar las manifestaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO: "[...] dicte Sentencia desestimatoria del recurso de casación, declarando que no ha lugar al mencionado recurso y confirme lo resuelto por la Sentencia nº 93/2017 mencionada, con imposición de costas a la parte recurrente."

De conformidad con el artículo 92.6 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por providencia de 29 de julio de 2019 se señala este recurso para votación y fallo el día 5 de noviembre de 2019, fecha en que tuvo lugar el acto.

FUNDAMENTOS DE DERECHO 

Planteamiento del recurso y sentencia de instancia.

La sentencia recurrida en casación (completa en cendoj STSJ CV 2401/2017 -ECLI:ES:TSJCV:2017:2401) reseña en su fundamento PRIMERO lo esencial de la sentencia que enjuicia en apelación mientras en el SEGUNDO consigna la pretensión ejercitada por la apelante y la oposición de la parte apelada.

Dedica el TERCERO a reflejar que la sentencia del juzgado se ampara en el contenido de una sentencia anterior del propio juzgado que fue revocada por el TSJ de la Comunidad Valenciana de 15 de diciembre de 2015, apelación 418/2013 referida a otro proceso selectivo mas con la misma problemática en relación a la fecha límite en que debe quedar establecida la valoración de los méritos alegados en la fase de concurso y la interpretación que debe efectuarse de la base general 3. 6 y 3. 2 f) de las bases generales de regulación de los procesos selectivos para el acceso al empleo público del Ayuntamiento de Sant Joan, en relación con la base 4. 1. B) de las mismas y la necesidad de efectuar una clara distinción entre los conceptos de "requisitos" y "méritos", así como entre procesos de provisión de puestos de trabajo y procedimientos de acceso a la función pública.

Concluye que, en consecuencia, el motivo de estimación relativo a la determinación de la fecha límite para la valoración de los méritos no debió ser estimado en tanto que se equipara indebidamente la fecha en la que deben quedar establecidos los requisitos de participación, que deben cumplirse en el plazo de finalización de presentación de instancias, con la de la acreditación de méritos correspondiente a la fase de concurso.

La cuestión sometida a interés casacional y las normas jurídicas a considerar

El auto de 25 de octubre de 2017 precisa que la cuestión en la que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es la siguiente:

"Dado que el Texto Refundido del Estatuto Básico del Empleado Público no establece la fecha tope a tener en cuenta para valorar los méritos de los aspirantes en pruebas de procesos selectivos convocados por el sistema de concurso-oposición, si en el caso de que las bases de convocatoria guarden silencio sobre la determinación de dicha fecha pueden los tribunales de selección fijarla en un momento posterior a la fase de oposición o, por el contrario, deben establecer como fecha tope la fecha establecida en la convocatoria para la presentación de instancias.

Y si es así, si esto mismo es aplicable a los procesos selectivos convocados por las administraciones locales ."

Identifica como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación el artículo 55 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015 de 30 de octubre y el artículo 44 del Reglamento General de Ingreso del Personal al servicio de la Administración General del Estado y de provisión de puestos de trabajo y promoción profesional de los funcionarios civiles de la Administración General del Estado aprobado por Real Decreto 364/1995 de 10 de marzo.

Los argumentos de la parte recurrente.

Aduce que la sentencia ha legitimado la arbitrariedad cometida por la Administración consistente en que la fecha ad quem de valoración de méritos de los aspirantes de la fase concurso en el proceso selectivo cuestionado mediante el sistema de concurso-oposición, se realizara no en la fecha de inicio del proceso selectivo publicada en el BOP y conocida por todos los aspirantes del plazo de presentación de instancias ( art. 44.5 RD 394/1995) sino en la posterior, indeterminada y arbitrariamente elegida por el tribunal calificador fecha de finalización del último examen de la fase oposición, que además en el caso que nos ocupa se demoró de forma inusual e injustificada nada menos que dos años y medio (30 meses) y sin que este elemento esencial fuera dado a conocer a todos los aspirantes al inicio del proceso.

La recurrente Dª. Marí Juana, a 17 de enero de 2011 tenía méritos por 12,65 puntos, situándose muy por encima de la beneficiada por el Tribunal de selección Dª. Guillerma, con el cambio de criterio, que sumaba 6,40 puntos.

Arguye que muchos posibles aspirantes, valorando los méritos que poseían a la fecha de presentación de instancias, atendiendo a la base específica cuarta publicada, decidieron no presentarse. De haber sido informados todos los aspirantes que finalmente se considerarían méritos posteriores a la fecha de presentación de instancia, 17/1/2011, y que además la fase oposición se iba a demorar durante 28 meses, permitiéndole sumar méritos hasta el 30/5/2013, se habrían presentado muchos más.

Sostiene que en este momento de inicio del proceso selectivo aparece el interés casacional del presente recurso: que si las bases de la convocatoria guardan silencio sobre la fecha de valoración de méritos, la fecha tope de su valoración debe ser la de presentación de instancias, sin que los tribunales de selección puedan fijarla en un momento posterior.

Alega que el cambio no anunciado al inicio del dies ad quem de valoración de méritos retrasándolo 28 meses solo benefició ostensiblemente a la aspirante Dª. Guillerma, quien pasó de 6,40 puntos a 11, pudiendo sumar en ese prolongado espacio nada menos que 4,60 puntos de méritos de la fase concurso, muchos más que el resto de participantes, respecto al déficit inicial que tenía, siendo que todo ese tiempo ya trabajaba contratada como TAG en el mismo Ayuntamiento, pudiendo sumar rápidamente más puntos por experiencia profesional. Y obteniendo similar puntuación en la fase oposición que la recurrente Dª. Marí Juana, de esta forma, retrasando 28 meses la fase oposición y retrasando la fecha de valoración de méritos la supera en el cómputo global, alcanzando el segundo puesto in extremis.

Mantiene que si el Tribunal de selección hubiera respetado las normas básicas del sistema de concurso-oposición, la recurrente Dª. Marí Juana habría quedado en segundo lugar.

Defiende que la respuesta que debe dar el Tribunal Supremo a la cuestión planteada, esta es: que interpretando el artículo 55 del EBEP en los sistemas de concurso- oposición, en el caso que las bases de la convocatoria guarden silencio sobre la fecha tope para valorar méritos de la fase concurso, esta deberá ser la fecha de finalización del plazo de presentación de instancias y que ello es aplicable a las administraciones locales .

A su entender, legitimar que si la convocatoria guarda silencio, el tribunal de selección puede determinar la fecha de valoración, constituye una infracción del principio de publicidad del art. 55.2.a) EBEP.

Asimismo infringe el principio de transparencia, artículo 55.2.b) del EBEP, pues legitima que si las bases de la convocatoria guardan silencio sobre la fecha tope de valoración de méritos, este tribunal administrativo pueda sin control alguno y de una forma no transparente decidir cualquier fecha posterior de la fase oposición, que además puede prolongar a su antojo. Puede dependiendo a que aspirante quiera beneficiar por elegir la fecha inicial del plazo de presentación de instancias, una intermedia o la fecha final incierta de la fase oposición.

Subraya que, infringe el principio de independencia en la actuación de sus órganos de selección contenido en el artículo 55.2.d) del EBEP, pues legitima para el caso que las bases de la convocatoria guarden silencio sobre la fecha de valoración de méritos que ésta pueda ser decidida por el tribunal de selección en cualquier momento posterior de la prolongada fase oposición.

Sostiene que infringe el principio de igualdad en el acceso a la función pública establecido en el artículo 55.1 del EBEP. La igualdad implica que todos los aspirantes conozcan las reglas del juego al inicio del proceso, sin que se pueda dejar uno de los elementos esenciales del mismo, " dies ad quem " de valoración de méritos, a la discrecionalidad del órgano administrativo.

Razona que también lesiona el principio de mérito y capacidad del artículo 55.1 del EBEP, puesto que la ausencia de un momento temporal cierto de valoración de méritos cuando las Bases guarden silencio, que es la tesis de la sentencia recurrida, impide que cada aspirante conozca sus méritos y capacidades en ese concreto proceso selectivo referidos a la fase concurso, y en ese momento inicial inaplazable en que deben decidir si participan o no en el mismo.

Añade la infracción del Artículo 44.5 del Reglamento General de ingreso de personal al servicio de la Administración General del Estado (RD 364/1995).

Defiende que la interpretación sobre la fecha de valoración de méritos al plazo de presentación de instancias es aplicable a las administraciones locales.

Señala que el artículo 2 y el 3 del EBEP incluye a las administraciones locales. Recalca que el Reglamento general de ingreso del personal ( RD 364/1995) es plenamente aplicable a las administraciones locales, artículo 1.3:

Adiciona que el artículo 100 de la Ley de Bases de Régimen Local dispone que corresponde a la Administración del Estado establecer reglamentariamente las reglas básicas del procedimiento de selección en las administraciones locales, siendo que por ello es de aplicación a las administraciones locales el Reglamento RD 364/1995.

También invoca el Real Decreto 896/1991, de 7 de junio, por el que se establecen las reglas básicas y los programas mínimos a que debe ajustarse el procedimiento de selección de los funcionarios de Administración Local establece como sistema de selección el de concurso-oposición, art. 2.

Insiste en que las Bases generales y específicas de las convocatorias son la ley de las mismas y en ellas se recoge como legislación aplicable la legislación estatal que aquí se va a interpretar: EBEP, RD 364/1995 y RD 896/1991.

Y añade la infracción del artículo 4 y 29 del Reglamento General de ingreso de personal al servicio de la Administración General del Estado (RD 364/1005), infracción del artículo 3.1.e) de la Ley 40/2015 de RJAP: principios de buena fe y confianza legítima, infracción de los artículos 9.3, 14, 23.2 y art. 103 Constitución Española, infracción de la jurisprudencia sobre la necesaria publicación del" dies ad quem "para la presentación o acreditación de los méritos ( SSTS Sala Tercera, Sección 7ª de 28 de septiembre de 2010 ( rec.1756/2007), de 10 de julio de 2012 ( rec. 3145/2011), de 16 de mayo de 2012 ( rec. 4664/2011) y de 9 de febrero de 2016 ( rec. 3587/2014)).

Por último, alude a la infracción de la jurisprudencia sobre los límites a la discrecionalidad técnica de los tribunales de selección.

La oposición del Ayuntamiento de San Juan de Alicante y de doña Guillerma.

1. El Ayuntamiento señala que siendo las bases la "ley del concurso" y vinculantes tanto para la Administración convocante como para el Tribunal Calificador y para los aspirantes, todos ellos (incluida la recurrente) se mostraron de acuerdo en que los méritos se alegaran una vez terminada la fase de oposición, toda vez que las bases no fueron impugnadas. Siendo ello así, estando prevista la alegación posterior de los méritos, ¿por qué debe quedar limitada su acreditación a aquellos que se poseían tiempo atrás?.

2. La recurrida doña Guillerma aduce que su tesis viene respaldada por la doctrina del Tribunal Supremo y, entre otras, en la Sentencia de fecha 23 de mayo de 2012 (RJ 2012/6979), fundamento de derecho Sexto, último párrafo, que indica:

"... ... en los concursos oposición de nuevo ingreso a la función pública, esta limitación, salvo por lo que se refiere al mérito de la antigüedad, no tiene ninguna razón de ser, ya que se debe permitir a aquellos aspirantes que, a la fecha de publicación de la convocatoria, no tienen un determinado mérito -entre otras razones, porque lo desconocen- puedan obtenerlo, y acreditarlo al inicio de la fase de concurso, cumpliéndose así en mayor medida la finalidad propia de estos procedimientos, que es seleccionar a aquellos aspirantes que estén mejor preparados y cuenten con más méritos, aún cuando los hayan obtenido con posterioridad a la publicación de la convocatoria, porque sólo desde esta fecha conocen su existencia y pueden desplegar la actividad necesaria para obtenerlos.".

Las normas jurídicas a tomar en consideración.

Expuesta la cuestión sometida a interés casacional y la argumentación de las partes se trata de delimitar la normativa a tener en cuenta.

1. Estatuto Básico empleado Público Ley 7/2007, 12 de abril, aplicable por razones temporales, mas de idéntico tenor al vigente art. 55 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre.

1.1.Art. 55. Principios rectores

"1. Todos los ciudadanos tienen derecho al acceso al empleo público de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, y de acuerdo con lo previsto en el presente Estatuto y en el resto del ordenamiento jurídico.

2. Las Administraciones Públicas, entidades y organismos a que se refiere el artículo 2 del presente Estatuto seleccionarán a su personal funcionario y laboral mediante procedimientos en los que se garanticen los principios constitucionales antes expresados, así como los establecidos a continuación:

a) Publicidad de las convocatorias y de sus bases.

b) Transparencia.

c) Imparcialidad y profesionalidad de los miembros de los órganos de selección.

d) Independencia y discrecionalidad técnica en la actuación de los órganos de selección.

e) Adecuación entre el contenido de los procesos selectivos y las funciones o tareas a desarrollar.

f) Agilidad, sin perjuicio de la objetividad, en los procesos de selección.

1.2. Disposición adicional primera. Ámbito especifico de aplicación.

Los principios contenidos en los artículos 52, 53, 54, 55 y 59 serán de aplicación en las entidades del sector público estatal, autonómico y local, que no estén incluidas en el artículo 2 del presente Estatuto y que estén definidas así en su normativa específica."

2. Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al servicio de la Administración General del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado.

2.1. Art. 1 ámbito de aplicación.

"3. Este Reglamento tendrá carácter supletorio para todos los funcionarios civiles al servicio de la Administración del Estado no incluidos en su ámbito de aplicación y los de las restantes Administraciones públicas."

2.2.Art. 44

"5. Los méritos se valorarán con referencia a la fecha del cierre del plazo de presentación de instancias y se acreditarán documentalmente con la solicitud de participación. En los procesos de valoración podrán recabarse de los interesados las aclaraciones o, en su caso, la documentación adicional que se estimen necesarias para la comprobación de los méritos alegados."

3. Decreto Legislativo de 24 de octubre de 1995, del Consell de la Generalitat Valenciana por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de la función pública Valenciana.

3.1. Art. 1 :

". En el ejercicio de las competencias atribuidas por el Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana, en sus arts. 31.1. y 32.1.1. y en las bases establecidas por la legislación del Estado, se dicta la presente Ley, que será de aplicación: [...]

a) Al personal de la Administración Local que no sea habilitado de carácter nacional, y que se regirá por la legislación básica del Estado en materia de régimen local así como por lo dispuesto por esta Ley y su desarrollo normativo, sin perjuicio de las competencias y de la autonomía de la Administración. Local.

3.2. No hay constancia de que la antedicha Comunidad Autónoma tuviere normativa específica de régimen local."

4. Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local, 7/1985, de 2 de abril.

4.1. Art. 100.

"1. Es competencia de cada Corporación local la selección de los funcionarios con la excepción de los funcionarios con habilitación de carácter nacional.

2. Corresponde, no obstante, a la Administración del Estado, establecer reglamentariamente:

a) Las reglas básicas y los programas mínimos a que debe ajustarse el procedimiento de selección y formación de tales funcionarios."

La jurisprudencia de esta Sala sobre la alegación de los méritos, su tenencia y su justificación.

En la STS de 16 de mayo de 2012, 4664/2011, esgrimida por la recurrente, se recuerda lo dicho en la STS 28 de septiembre de 2010 (recurso de casación n° 1756/2007) que "(...) En efecto en los procesos selectivos se determina un " dies ad quem " para la presentación de méritos, al objeto de cerrar en ese momento los que sean de posible alegación y todo ello en virtud del principio de seguridad jurídica, Sin embargo, en el presente caso no estamos ante la presentación extemporánea de un mérito, sino en la acreditación del mismo (...)".

Es decir, que al existir más de un pronunciamiento sobre la cuestión existe jurisprudencia en el sentido del art. 1.6. C.Civil.

Por su parte el contenido de la STS de 23 de mayo de 2012, casación 4924/2010, aducida por la parte recurrida, distinguiendo entre requisitos y méritos lo hace reproduciendo el contenido de la sentencia de instancia, TSJ Cataluña que no es objeto de análisis concreto e individualizado en ninguno de los motivos de casación. Y el reproducido fundamento sexto se limita a exponer la tesis de los recurridos respecto al primer motivo que obtiene la respuesta del Tribunal en el fundamento séptimo rechazándolo por motivos formales del recurso de casación, falta de argumentación sobre normas estatales por referirse a normas autonómicas.

La jurisprudencia de esta Sala sobre la publicidad y la transparencia en los procesos selectivos con ocasión de la "nota de corte".

En el fundamento CUARTO de la STS de 21 de diciembre de 2011, casación 4572/2009 se dijo:

"la decisión del Tribunal Calificador de establecer con posterioridad a la fecha realización del segundo ejercicio tanto la nota de corte determinante del "no apto", como las variables ponderables en el apartado de "Personalidad" a los mismos efectos, son contrarias al principio de publicidad que para el ingreso en la función pública dispone el anterior precepto reglamentario.

Debe decirse que ese principio de publicidad, en su formulación más genérica, está ligado a otros mandatos constitucionales como lo son el derecho fundamental de tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución (CE ) y el principio de objetividad que para toda actuación de la Administración pública dispone el artículo 103.1 del propio texto constitucional.

Y por eso mismo conlleva, entre otras cosas, tanto la necesidad de que toda actuación administrativa sea transparente en los hechos, criterios y razones que determinen sus decisiones, pues solo así es posible el control que demanda el derecho de tutela judicial efectiva; como también que esos criterios estén establecidos con anterioridad a su finalización cuando de procedimientos competitivos se trate, porque de esta manera es como queda conjurado con las debidas garantías el riesgo del favoritismo individual (contrario al principio de objetividad) que se produciría si los criterios de valoración de los aspirantes fuesen definidos una vez realizadas esas pruebas competitivas.

También debe recordarse que esa publicidad aplicable a los procedimientos administrativos de selección, dispuesta por el mencionado Reglamento, no hace sino ratificar el mismo mandato que se establecía en el artículo 19.1 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública [LMRFP ] y actualmente aparece, con el de transparencia, en el artículo 55.2 Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público.

Así mismo debe significarse que esa transparencia de que se viene hablando es también un principio de actuación de la Administración pública proclamado con carácter general en el artículo 3.5 de Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Común [LRJ/PAC].

Y debe decirse, por último, que en esta misma línea se pronunció la sentencia de 27 de junio de 2008 de esta misma Sala y Sección (Casación 1405/2004 ) cuando declaró que el principio de publicidad exige que los criterios de actuación sean precedentes a la realización de las pruebas."

Doctrina reiterada en la STS 18 de febrero de 2015, casación 3464/2013.

En la misma línea la STS 25 de junio de 2013, casación 1490/2012 al afirmar que constituye jurisprudencia reiterada de esta Sala [por todas, sentencia de 27 de junio de 2008 (R.C. núm. 1405/2004; F.D. 3º); la de 15 de diciembre de 2011 ya citada (R.C. núm. 4928/2010; F.D. 8º); 21 de diciembre de 2011 (R.C. núm. 4572/2009; F.D. 4º); 18 de enero de 2012 (R.C. núm. 1073/2009; F.D. 4º) la relativa a que el principio de publicidad --que ha de presidir la selección del personal estatutario de los servicios de salud, de conformidad con el artículo 29.1.a) de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud y 55.2 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, a las que expresamente se remite la convocatoria--, "exige que los criterios de actuación del Tribunal calificador sean precedentes a la realización de la prueba y notificados a los aspirantes pues sólo así se garantiza además el principio de seguridad jurídica"]

La posición de la Sala. La cláusula de supletoriedad y los principios de transparencia y publicidad.

La supletoriedad en la aplicación de una norma reclamada por la parte recurrente no es una cuestión extraña en nuestro ordenamiento. Así la LJCA 1998 en su disposición final primera estatuye la supletoriedad de la Ley de Enjuiciamiento Civil en lo no previsto por la citada Ley procesal administrativa.

No está de más recordar que la cláusula de supletoriedad es una previsión constitucional establecida en el artículo 149.3 de la vigente Constitución Española del 978 que establece: "El derecho estatal será, en todo caso, supletorio del derecho de las Comunidades Autónomas".

Y a la vista de la situación normativa en la Comunidad Autónoma Valenciana ninguna duda ofrece la aplicación supletoria de la normativa reglamentaria más arriba reflejada.

Tal precepto que fija como fecha término para la valoración de los méritos la misma que para los requisitos, esto es la fecha tope establecida en la convocatoria para la presentación de solicitudes, responde a los incuestionables principios de la transparencia y de la publicidad aplicable a todas las Administraciones Públicas, por mor del art. 55 del EBEP.

La ausencia de conocimiento del momento temporal en que se cierra la valoración de los méritos supone alterar la legítima confianza del participante en el concurso- oposición respecto a que el procedimiento de selección se desarrolle con plena garantía de un trato igualitario para todos los firmantes.

Las reglas del juego de valoración de la fase de concurso no pueden quedar inciertas e indefinidas en el tiempo.

Un comportamiento que no fije una fecha tope de valoración desde el momento de la convocatoria puede conllevar un trato privilegiado a favor de algún participante permitiendo la obtención de méritos fuera de la fase inicial en que, independientemente de su acreditación documental, deberían haber sido obtenidos por todos los concurrentes.

Una actuación distinta supondría un quebranto del principio de igualdad por desconocerse qué fecha va a decidir el tribunal de selección fijar como límite para la obtención/valoración de los méritos.

Cuestión distinta es que dicha fecha tope venga prefijada como posterior en la propia convocatoria, pues, a su vista, decidirán los participantes si la reputan equilibrada, para todos o no. Mas, en tal supuesto, será de conocimiento público por todos.

La doctrina de la Sala y las consecuencias en el presente recurso: estimación del recurso de casación y del recurso contencioso administrativo.

En el fundamento precedente hemos sentado, a los efectos del artículo 93.1 de la LJCA, la interpretación de aquellas normas sobre las que el auto de admisión consideró necesario el enjuiciamiento del presente recurso de casación por esta Sala Tercera del Tribunal Supremo.

Por ello, dando respuesta a la cuestión sometida a interés casacional, se declara que cuando las bases de la convocatoria guarden silencio sobre la determinación de la fecha tope a tener en cuenta para valorar los méritos de los aspirantes en pruebas de procesos selectivos convocados por el sistema de concurso oposición los tribunales de selección no pueden fijarla en un momento posterior a la fase de oposición, sino que deben establecer como fecha tope la establecida en la convocatoria para la presentación de las instancias.

La doctrina anterior conlleva la estimación del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la recurrente contra la Sentencia dictada el 16 de febrero de 2017 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma Valenciana, estimatoria del recurso de apelación 130/2014 respecto de la Sentencia de 8 de enero recaída en el recurso contencioso administrativo 441/2013.

Y, como consecuencia de lo anterior, se estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Marí Juana frente a la Resolución 2013/1567 de 18 de junio de 2013 del Ayuntamiento de San Juan que resuelve inadmitir el recurso de alzada interpuesto frente al Acuerdo de 29 de mayo de 2013 y frente a la Resolución 2013/1825 de 17 de julio de 2013 que desestima el Recurso de Alzada presentado frente al Acuerdo de 29 de mayo de 2013 del Tribunal Calificador y contra el Acuerdo de 20 de junio de 2013, decretando la nulidad de los mismos, por no ser conformes a Derecho, y ordenando al Excmo. Ayuntamiento de San Juan a que sustituya dichas resoluciones por otras en las que se computen los méritos de los aspirantes en la fase de concurso hasta el momento del cierre de la presentación de instancias, 17 de enero de 2011, con todas las consecuencias jurídicas derivadas.

Costas.

A tenor de lo dispuesto en el artículo 93.4 de la LJCA tras la reforma por Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, la sentencia que se dicte resolverá sobre las costas de la instancia conforme a lo establecido en el artículo 139.1 LJCA y dispondrá, en cuanto a las del recurso de casación, que cada parte abone las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Por ello, se acuerda:

a) no hacer imposición de las costas de la instancia por considerar que el caso presentaba dudas

b) cada parte abonará, en cuanto a las del recurso de casación, las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

FALLO 

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

1º) Haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la recurrente doña Marí Juana, contra la Sentencia dictada el 16 de febrero de 2017 por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en el recurso de apelación 130/2014, desestimatoria del recurso contencioso administrativo 441/2013.

2º) CASAR la citada sentencia, y estimar el recurso contencioso administrativo 441/2013 ordenando al Ayuntamiento de San Juan que sustituya las resoluciones impugnadas por otras que computen los méritos de los aspirantes en la fase de concurso hasta el momento de cierre de presentación de instancias, 17 de enero de 2011, en los términos expresados en el último fundamento de derecho.

3º) Fijar como doctrina la expresada en el penúltimo fundamento de derecho.

4º) En cuanto a las costas estése a los términos previstos en el fundamento último.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, Doña Celsa Pico Lorenzo, hallándose celebrando audiencia pública, lo que como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.