Planteamiento
El Ayuntamiento quiere disponer de un Plan General de Ordenación Urbana (PGOU).
Teniendo en cuenta la imposibilidad de adjudicar todos los trabajos y documentos que deben elaborarse para disponer de un PGOU mediante contrato menor, ¿existiría fraccionamiento si, por ejemplo, se adjudica mediante contrato menor a un único licitador los trabajos de elaboración del borrador del Plan, documento inicial estratégico y actualización de la ordenación por un importe inferior a 15.000€ IVA excluido, y el resto de los trabajos se procede a su licitación mediante procedimiento restringido?
Respuesta
Una de las premisas básicas a la hora de llevar a cabo la tramitación de un contrato administrativo en nuestro ordenamiento jurídico, es la de llevar a cabo la correcta elección del procedimiento de licitación, por cuanto la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-, señala en su art. 99.2 el imperativo legal que determina la imposibilidad de realizar el fraccionamiento del objeto de un contrato administrativo, en aras de evitar la correcta licitación del mismo, según el siguiente tenor literal:
- “2. No podrá fraccionarse un contrato con la finalidad de disminuir la cuantía del mismo y eludir así los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación que correspondan.”
El Informe 72/2018, de 15 de julio de 2019, de la JCCA del Estado, sobre fraccionamiento del contrato, señala que:
- “La Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado ha resuelto cuestiones generales relativas al fraccionamiento de los contratos públicos en diversas ocasiones. Nuestra doctrina general está contenida en informes como el 57/09, de 1 de febrero de 2010, el 6/2016, de 27 de abril de 2017, el 1/09 o el 16/09.
- Tal doctrina señala que el fundamento de la prohibición de fraccionar el objeto de los contratos del sector público, incorporada al artículo 99.2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, se encuentra en evitar que mediante esta conducta se eluda la aplicación de las normas relativas a la publicidad o al procedimiento de adjudicación, normas cuya exigibilidad depende del valor estimado del contrato y que representan un elemento central de la contratación pública y un sistema de protección de la competencia. Ello significa que la finalidad de la Ley no es agrupar artificialmente varias prestaciones de distinta o idéntica naturaleza, sino impedir el fraude de Ley antes señalado. Por todo ello, este precepto no debe interpretarse como una obligación de integrar en un solo contrato dos o más prestaciones similares si entre ellas no existe un vínculo operativo real y es perfectamente posible contratarlas por separado o, incluso, su explotación en forma independiente.
- También hemos declarado en nuestros precedentes informes 31/12 y 1/09 que aún cuando los objetos de dos o más contratos sean semejantes, si son independientes entre sí, no hay razón para considerar imposible su tramitación separada.
- En esta misma línea en determinados supuestos igualmente es posible dividir el contrato en lotes y así lo afirmamos en nuestro informe 69/2008, de 31 de marzo, cuando señalamos que «El primer requisito que debe cumplirse para que pueda hablarse de fraccionamiento del contrato es que exista una unidad operativa o sustancial entre las diferentes prestaciones (o partes de prestaciones). Así se desprende sin lugar a dudas de la propia Ley de Contratos del Sector Público que expone que cuando el objeto del contrato admita fraccionamiento y así se justifique debidamente en el expediente, podrá preverse la realización independiente de cada una de sus partes mediante su división en lotes, siempre que éstos sean susceptibles de utilización o aprovechamiento separado y constituyan una unidad funcional, o así lo exija la naturaleza del objeto.»
- La ley admite, por tanto, que el objeto de un contrato pueda fraccionarse y dividirse en lotes las diferentes partes en que consiste la prestación, siempre que sean susceptibles de utilización o aprovechamiento por separado y constituyan por sí solas una unidad funcional. Quiere decir esto que si se admite la posibilidad de que partes de una prestación puedan ser tratadas separadamente cuando cumplan los dos requisitos mencionados, con mucha más razón deberá admitirse que sean objeto de contratación por separado dos prestaciones que ni siquiera forman por sí mismas una unidad.
- Para finalizar el análisis de nuestra doctrina general sobre esta materia interesa destacar lo que ya expusimos en nuestro informe 1/09 en el sentido de que existirá un fraccionamiento lícito del objeto del contrato siempre que concurran los requisitos legales, es decir, que el objeto por su propia naturaleza admita que determinadas partes del mismo sean susceptibles de contratación por separado y siempre que el fraccionamiento no se lleve a cabo con la finalidad de disminuir la cuantía del mismo y eludir así los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación que correspondan. Señalamos entonces que “no concurriendo estos requisitos debe entenderse que se trata de objetos independientes que, por tanto, pueden ser tratados desde el punto de vista contractual de forma independiente. De no ser así, evidentemente no cabe el fraccionamiento.”
Asimismo, el Informe 39/2018, de 2 de julio, de la JCCA del Estado, afirma que:
- “Como ya expusimos en nuestro informe de 1 de marzo de 2018 el principio de no división fraudulenta del objeto del contrato previsto en el art. 74.2 de la Ley de Contratos del Sector Público de 2007, posteriormente recogido en idénticos términos en el art. 86.2 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público y finalmente incorporado al art. 99.2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, ha sido objeto de análisis por esta Junta consultiva en diversos informes, más allá del mencionado informe 1/09. La conclusión que se deriva de todos ellos es la misma: existe un fraccionamiento indebido del objeto de contrato siempre que se divida éste con la finalidad de eludir los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación correspondiente, y ello, aunque se trate de varios objetos independientes, si entre ellos existe la necesaria unidad funcional u operativa, operando este principio como un límite a la discrecionalidad del órgano de contratación.
- A este respecto, cabe traer a colación lo señalado por esta Junta Consultiva en el Informe 12/15, de 6 de abril de 2016, en el que se señala lo siguiente:
- «Esta Junta Consultiva considera que con carácter general le corresponde al órgano de contratación decidir si para dar satisfacción a varias necesidades tramita uno o varios expedientes de contratación. Esta discrecionalidad para configurar jurídicamente la licitación y contratación de dos o más prestaciones encuentra su límite en el principio de no división fraudulenta del objeto del contrato que establece el art. 86.2 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. En este sentido es reiterada la doctrina de esta Junta Consultiva (informes nº 31/12, de 7 de mayo, 1/09, de 25 de septiembre, 16/09, de 31 de marzo de 2009, 57/09, de 1 de febrero, 69/08, de 31 de marzo, entre otros) en el sentido de que esta norma tiene por objeto tratar de evitar el fraude legal tendente a la elusión de la aplicación de ciertas normas en materia de publicidad y relativas a los procedimientos de adjudicación cuya exigibilidad depende del valor estimado del contrato. No es su finalidad, según esto, obligar a agrupar en un solo contrato prestaciones distintas por el simple hecho de que compartan la misma naturaleza y puedan ejecutarse de forma conjunta, si son independientes entre sí y es perfectamente posible no solo contratarlas por separado sino incluso su explotación en forma también independiente.
- En realidad, el citado principio de no fragmentación fraudulenta del objeto del contrato solo operará cuando pueda hablarse de «fragmentación» como tal, esto es, según reiterada doctrina de esta Junta Consultiva (informe 31/12, entre otros), cuando entre las diferentes prestaciones que pretenden contratarse (o partes de éstas) exista un vínculo operativo. Cuando este sea el caso la discrecionalidad del órgano de contratación para tramitar una pluralidad de expedientes de contratación que culminen en una pluralidad de contratos se encontrará con el límite del citado principio que consagra el art. 86.2 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.»”
En el caso que nos ocupa, será imprescindible dilucidar si estamos ante prestaciones susceptibles de ser consideradas como una prestación diferenciada, lo suficientemente separada de la prestación principal como para ser considerada como una prestación independiente, sin ser complementaria de la principal, y no media entre ellas un vínculo operativo. Además, que no haya una finalidad dirigida a disminuir la cuantía del contrato, fraccionándolo en varios con el objeto de disminuir su cuantía y eludir los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación que correspondan.
La finalidad del legislador es, por tanto, clara: evitar que se “fraccione” el objeto de un determinado contrato administrativo, de forma que se puedan adjudicar uno o varios contratos menores, evitando así la licitación propia de un procedimiento abierto o restringido, por ejemplo, limitándose así la debida concurrencia e igualdad en el procedimiento.
En este caso, se plantea adjudicar mediante contrato menor los trabajos de elaboración del “borrador” del Plan General de Ordenación Urbana -PGOU-, así como el documento inicial estratégico, y la actualización de la ordenación urbanística (normativa del plan, entendemos, actualizando la contenida en el plan vigente) a un contratista, y el “resto de los trabajos” serían licitados mediante procedimiento restringido, reconociendo, además, que ello obedece a la “imposibilidad de adjudicar todos los trabajos y documentos que deben elaborarse para disponer de un PGOU mediante contrato menor”.
Así expuesto, entendemos que esa propuesta supondría un fraccionamiento del contrato de redacción del PGOU, pues las tareas de elaboración del “borrador” o versión inicial que será sometido a aprobación inicial, junto al documento inicial estratégico y la actualización de la normativa urbanística, son prestaciones que naturalmente se integran con los sucesivos trabajos que deben llevarse a cabo por el redactor del PGOU, teniendo en cuenta la integración y coordinación de fases de evaluación ambiental y la urbanística propiamente dicha en el proceso de redacción y tramitación del plan, así como de los documentos que integran el mismo, sin perjuicio de que el proceso de redacción de estos instrumentos de planeamiento, extendido en el tiempo, y siempre superior al año de duración máxima de la contratación menor, implique la adaptación de la documentación según las distintas fases que lo integran, y ello además por un componente práctico y de optimización debe realizar el mismo contratista, atendiendo al conocimiento más profundo y del origen de las decisiones que en sus sucesivas aprobaciones se vayan adoptando.
Además, se advierte claramente una intencionalidad de fraccionar al menos parte del mismo recurriendo a un contrato menor cuando se admite que no es posible adjudicar todos los trabajos y documentos que deben elaborarse para disponer de un PGOU mediante contrato menor, así que se parcelan parte de los servicios para que al menos esa parte sí se adjudique por contrato menor.
Conclusiones
1ª. El art. 99.2 LCSP 2017 determina, en todo caso, la imposibilidad de fraccionar el objeto de un contrato administrativo, en aras a evitar “los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación” de una prestación o conjunto de prestaciones vinculadas entre sí de forma operativa, atendiendo a la naturaleza de la prestación a realizar, su duración y su cuantía.
2ª. Asimismo, entendemos que no procedería la adjudicación de un contrato menor de servicios diferenciado para llevar a cabo los trabajos de elaboración del “borrador” de PGOU, así como el documento inicial estratégico, y la actualización de la ordenación urbanística, licitando el “resto de trabajo” mediante procedimiento restringido, sino que sería una obligación propia del adjudicatario del contrato originario; por lo que apreciamos fraccionamiento del objeto del contrato en la propuesta planteada en la consulta.
