Inclusión de nuevos precios en contrato de obra: aplicación de baja de licitación, gastos generales y beneficio industrial

Planteamiento

Un contrato de obras de reurbanización de una zona peatonal ha sido modificado con la inclusión de precios contradictorios (partidas no previstas en el proyecto de obra). Estos modificados (que tienen la consideración de precio contradictorio) han sido ejecutados sin el previo procedimiento de modificación. Los servicios técnicos informan que efectivamente existen dichas partidas y que eran necesarias para el buen fin de la obra. Sin perjuicio de los informes correspondientes ante la falta de procedimiento previo de modificado y para evitar un enriquecimiento injusto así como eventuales reclamaciones judiciales por el exceso de obra ejecutado, tenemos dudas sobre el quantum de dichos precios contradictorios.

Es decir, la duda de la presente consulta versa sobre qué precio debemos aplicar a las nuevas partidas no previstas en el proyecto y que son necesarias para el buen fin del contrato.

¿Debemos aplicar la baja del licitador en las nuevas partidas ejecutadas sin previo modificado pero en las que los servicios técnicos informan que dichas partidas eran necesarias para el buen fin de la obra? Ni los Pliegos ni la oferta del licitador prevén nada al respecto, con lo que entendemos que al ser una partida no prevista en el proyecto el licitador podría tener razón en el hecho que no se incluya la baja por ser actuaciones fuera de proyecto.

Para los modificados incorporados directamente sin previo procedimiento de adjudicación y respecto al licitador que actúa de buena fe, ¿tiene derecho dicho licitador a exigir el beneficio industrial y los gastos generales?

Cabe aclarar que los precios no se han fijado todavía. La reclamación del contratista se remite a los precios oficiales del banco BEDEC ITec y exige la no aplicación de la baja de su oferta. Fundamenta su pretensión en el hecho que al tratarse de partidas fuerta de proyecto (precios contradictorios) no procede la exigencia de mantener la baja de su oferta, por tratarse de partidas fuera de su oferta original.

Aún no se ha aceptado lo que ha establecido el contratista. Estamos en fase de estudio y valoración y todavía no se ha aceptado ningún precio contradictorio.

Parece ser que, efectivamente, el contratista sí ha actuado siguiendo órdenes de la dirección facultativa dependiente del Ayuntamiento. No existen órdenes escritas pero tampoco lo niega la DF ni los servicios técnicos. Además hay que tener en cuenta que una decisión contraria a ello entendemos difícilmente justificable dado que son obras que se pueden comprobar a simple vista (vía pública) y el contratista acompaña fotos y explicaciones ilustrativas de la ejecución de los trabajos.

Respuesta

En primer lugar, es necesario hacer notar que las modificaciones contractuales siempre deben realizarse tramitando el correspondiente expediente, de acuerdo con el procedimiento regulado en el art. 191 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 -LCSP 2017-, donde se indica, entre otros trámites, la necesidad de dar audiencia al contratista.

No obstante, en primer lugar será necesario determinar si se trata realmente de modificaciones, puesto que el art. 242 LCSP 2017 establece que no tendrá la condición de modificaciones “La inclusión de precios nuevos, fijados contradictoriamente por los procedimientos establecidos en esta Ley y en sus normas de desarrollo, siempre que no supongan incremento del precio global del contrato ni afecten a unidades de obra que en su conjunto exceda del 3 por ciento del presupuesto primitivo del mismo”; por lo tanto, procede determinar si se trata o no de una modificación.

No obstante, en cualquier caso, cuando se introducen nuevos precios en un contrato de obra resulta imprescindible recabar y obtener el acuerdo del contratista con dichos precios. Prueba de ello es lo indicado en el art. 30.1.f) LCSP 2017, que considera como uno de los supuestos en que la Administración puede ejecutar prestaciones por sí misma con la colaboración de empresarios particulares o a través de medios propios no personificados “Cuando sea necesario relevar al contratista de realizar algunas unidades de obra por no haberse llegado a un acuerdo en los precios contradictorios correspondientes”.

Adicionalmente, el RD 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas -RGLCAP-, indica en su art. 97 que, con carácter general, cuantas incidencias surjan entre la Administración y el contratista en la ejecución de un contrato, ya sea por diferencias en la interpretación de lo convenido o por la necesidad de modificar las condiciones contractuales, se tramitarán mediante expediente contradictorio, que incluye propuesta, audiencia al contratista, informe del servicio correspondiente, de la Asesoría Jurídica y de la Intervención antes de que el órgano de contratación resuelva y dicha resolución motivada se comunique al contratista.

Asimismo, el art. 162 RGLCAP señala que:

• “Cuando sea necesaria la ejecución de unidades nuevas no previstas en el proyecto, el director de las obras elevará al órgano de contratación las propuestas de los precios nuevos y la repercusión sobre el plazo de ejecución del contrato. La conformidad por parte del contratista a los nuevos precios y a la variación del plazo total de la obra será condición necesaria para poder comenzar los trabajos correspondientes a las unidades nuevas.”

Y finalmente, el art. 242.2 LCSP 2017 prevé que:

• “Cuando las modificaciones supongan la introducción de unidades de obra no previstas en el proyecto o cuyas características difieran de las fijadas en este, y no sea necesario realizar una nueva licitación, los precios aplicables a las mismas serán fijados por la Administración, previa audiencia del contratista por plazo mínimo de tres días hábiles. Cuando el contratista no aceptase los precios fijados, el órgano de contratación podrá contratarlas con otro empresario en los mismos precios que hubiese fijado, ejecutarlas directamente u optar por la resolución del contrato conforme al artículo 211 de esta Ley.”

Por lo tanto, debemos concluir que no procede aplicar la baja a los precios nuevos fijados ya contradictoriamente y con el acuerdo del contratista, entre otras cosas porque la pérdida de su acuerdo podría llevar aparejada la resolución del contrato y la ejecución de dichas partidas por otro licitador, lo que, además, en este caso, no es posible.

En cuanto al beneficio industrial y los gastos generales, deben aplicarse de la misma forma que en el resto de precios de la obra, puesto que estos dos conceptos se aplican una vez que se ha realizado la suma de los productos del número de cada unidad de obra por su precio unitario y de las partidas alzadas.

Si finalmente se trata de una modificación no prevista, habrá que tener en cuenta que solo podrá tener lugar si encuentra justificación en alguno de los supuestos del art. 205 LCSP 2017, limitándose a introducir las variaciones estrictamente indispensables para responder a la causa objetiva que la haga necesaria.

Conclusiones

1ª. No procede aplicar la baja a los precios nuevos fijados ya contradictoriamente y con el acuerdo del contratista, entre otras cosas porque la pérdida de su acuerdo podría llevar aparejada la resolución del contrato y la ejecución de dichas partidas por otro licitador, lo que, además, en este caso, no es posible.

2ª. El beneficio industrial y los gastos generales deben aplicarse de la misma forma que en el resto de precios de la obra.