Cómputo del permiso de lactancia acumulado por Policía Local

Planteamiento

Un funcionario de nuestro Ayuntamiento, Agente de la Policía Local, ha solicitado disfrutar del permiso del progenitor diferente de la madre biológica por nacimiento, guarda con fines de adopción, acogimiento o adopción de un hijo o hija regulado en el art. 49.c) TREBEP, disfrutando la totalidad de las semanas de permiso (8 semanas en 2019) de forma ininterrumpida después del parto. Una vez finalizado el permiso anterior, nos pide poder disfrutar del permiso por lactancia de un hijo menor de doce meses, acumulando el tiempo correspondiente de este permiso en jornadas completas.

Con la nueva regulación del permiso de lactancia por RD-ley 6/2019, ¿puede iniciar el disfrute del permiso por lactancia una vez finaliza el permiso del progenitor diferente de la madre biológica por nacimiento, guarda con fines de adopción, acogimiento o adopción de un hijo o hija? O tiene que esperar a que la madre finalice el disfrute del permiso por nacimiento para la madre biológica?

Por convenio, no tenemos establecida ninguna regulación al respecto.

Si puede disfrutar del permiso por lactancia una vez finaliza el permiso del progenitor diferente de la madre, ello supone: 52 semanas - 8 semanas = 44 semanas * 1h/día * 7 días/semana = 308h y estas horas dividirlas por 8h que es la jornada diaria de los Policías, con un resultado de 308/8 = 38,5 jornadas.

El empleado en cuestión presta servicios como Agente de Policía y no trabaja todos los días de la semana, ya que tienen establecida la siguiente distribución de jornada:

• - Una semana 8 h de mañana lunes a viernes, fin de semana libre.

• - Una semana 8 h de tarde de lunes a viernes, fin de semana de 12 h con una hora para comer.

• - Una semana de lunes a domingo libre.

Por ello, el cálculo de las jornadas que le corresponden en concepto de permiso de lactancia compactada, ¿tienen que ser por días naturales? ¿O bien se tendría que ir descontando las horas totales de dicha acumulación a los días que realmente tendría que ir a trabajar? Esto último supone muchos más días de acumulación, ya que el empleado trabaja por cuadrante y tiene toda una semana libre.

Este mismo empleado también tiene concedida una reducción de jornada del 50% por guarda legal de otro menor. ¿Ello afecta al cálculo anterior de alguna forma?

Respuesta

El art. 48.f) del RDLeg 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público -TREBEP-, en la redacción dada por el RD-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, señala que:

• “Los funcionarios públicos tendrán los siguientes permisos:

• (…) f) Por lactancia de un hijo menor de doce meses tendrán derecho a una hora de ausencia del trabajo que podrá dividir en dos fracciones. Este derecho podrá sustituirse por una reducción de la jornada normal en media hora al inicio y al final de la jornada, o en una hora al inicio o al final de la jornada, con la misma finalidad.

• El permiso contemplado en este apartado constituye un derecho individual de los funcionarios, sin que pueda transferirse su ejercicio al otro progenitor, adoptante, guardador o acogedor.

• Se podrá solicitar la sustitución del tiempo de lactancia por un permiso retribuido que acumule en jornadas completas el tiempo correspondiente. Esta modalidad se podrá disfrutar únicamente a partir de la finalización del permiso por nacimiento, adopción, guarda, acogimiento o del progenitor diferente de la madre biológica respectivo, o una vez que, desde el nacimiento del menor, haya transcurrido un tiempo equivalente al que comprenden los citados permisos.

• Este permiso se incrementará proporcionalmente en los casos de parto, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento múltiple.”

Esto es, el permiso de lactancia lo es para los dos progenitores, como derecho individual intransferible de ambos; puede ser acumulado, y en este caso con tres condiciones:

• - La primera de ellas será que la acumulación lo será del tiempo de lactancia -la hora de la jornada habitual que se indica en el primer párrafo-.

• - La segunda, que esta modalidad lo será a partir del momento de finalización del permiso para el progenitor diferente de la madre biológica, o tiempo equivalente -recordemos que puede disfrutarse fraccionado-, que en el año 2019 es de ocho semanas, según nos indica la Disp. Trans. 9ª TREBEP, introducida por el RD-ley 6/2019.

• - La tercera es que al ser un derecho intransferible no puede ser disfrutado el correspondiente a los dos por uno solo de ellos.

En el sentido que la acumulación lo es de las disminuciones de la jornada de trabajo, esto es, que se corresponde con las horas que le corresponderían sumando los días efectivos del año siguiente al nacimiento del menor descontando las iniciales ocho semanas, se pronuncia la Sentencia del TSJ Navarra de 12 de enero de 2017, que si bien referida al permiso de lactancia contenido en el art. 37 del RDLeg 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores -ET/15-, entendemos de plena aplicación:

• “Pues bien, el derecho básico que se reconoce en el precepto (artículo 37.4 del ET) a las trabajadoras por lactancia de un hijo menor de nueve meses, es el ausentarse del trabajo durante una hora al día, que pueden dividir en dos fracciones. Este derecho admite dos formas de ejercicio alternativo, pudiéndose: a) sustituirlo –el derecho a ausentarse durante una hora cada día- por una reducción de jornada en media hora, o b) acumularlo-el mismo derecho- en jornadas completas. Es por ello que cuando el trabajador o trabajadora opta por esta segunda forma alternativa de ejercicio del derecho la acumulación por jornadas completas ha de referirse a cada hora diaria de ausencia al trabajo a que, con carácter general, se tiene derecho.”

Así pues, la forma de realizar el cálculo será la siguiente:

A las 52 semanas anuales se le restan las 8 de permiso que tiene en el año 2019, por lo que quedarán 44 semanas; de éstas, por cada día de trabajo efectivo que realice -sea cual sea la jornada, ello no afecta al derecho- se cuenta una hora, se multiplica por el número de días de trabajo efectivo, con lo que tendremos el número total de horas acumuladas correspondientes al permiso (si, como nos indican, de cada tres semanas trabaja 12 días, serán 44/3x12=176 horas), las cuales se corresponderán a los días que resulten de trabajo efectivo, según la jornada diaria que tenga asignada en el periodo al que se aplica la acumulación.

Conclusiones

1ª. El permiso de lactancia contemplado en el art. 48.f) TREBEP lo es para los dos progenitores, como derecho individual intransferible de ambos; puede ser acumulado, y en este caso con tres condiciones:

• 1. La acumulación lo será del tiempo de lactancia.

• 2. Esta modalidad lo será a partir del momento de finalización del permiso para el progenitor diferente de la madre biológica, o tiempo equivalente (recordemos que puede disfrutarse fraccionado), que en el año 2019 es de 8 semanas (Disp. Trans. 9ª TREBEP).

• 3. Al ser un derecho intransferible no puede ser disfrutado el correspondiente a los dos por uno solo de ellos.

2ª. En el sentido que la acumulación lo es de las disminuciones de la jornada de trabajo, esto es, se corresponde con las horas que le corresponderían sumando los días efectivos del año siguiente al nacimiento del menor, descontando las iniciales 8 semanas, se pronuncia la Sentencia del TSJ Navarra de 12 de enero de 2017.

3ª. La forma de realizar el cálculo será la siguiente:

• - A las 52 semanas anuales, se le restan las 8 de permiso que tiene en el año 2019, por lo que quedarán 44 semanas.

• - De éstas, por cada día de trabajo efectivo que realice (sea cual sea la jornada) se cuenta una hora; se multiplica por el número de días de trabajo efectivo, con lo que tendremos el número total de horas acumuladas correspondientes al permiso.

• - Si de cada 3 semanas trabaja 12 días, serán 44/3x12=176 horas, las cuales se corresponderán a los días que resulten de trabajo efectivo, según la jornada diaria que tenga asignada en el periodo al que se aplica la acumulación.