Validez del acuerdo retributivo de los integrantes del Pleno adoptado por la Corporación anterior

Planteamiento

La nueva Corporación, gobernada por un partido diferente que las dos anteriores, planteó desde su llegada en junio su deseo de un aumento de retribuciones, pero éste se ha ido posponiendo a causa de imposibilidad presupuestaria de aumentar la partida del Capítulo 1 correspondiente a ese concepto (el Presupuesto está prorrogado del anterior), por lo que hasta ahora han cobrado con arreglo a las cantidades anteriormente aprobadas por la Corporación pasada para las cuales sí había disponibilidad presupuestaria.

En el pasado Pleno de mediados de este mes se dio cuenta a la oposición, al preguntar ésta si había alguna propuesta en relación a las retribuciones, de este hecho. La oposición se mostró sorprendida de que no se hubiera aprobado en Pleno el mantenimiento de los mismos importes de retribución mientras no se aprobaran otras cantidades. Se les dijo que no se había hecho de mala fe sino que no se pensó que eso fuera imprescindible ya que esos importes ya estaban aprobados y presupuestados y no llevaban nombres ni apellidos sino solo cargos, por lo que no se modificaba la situación anterior.

Ahora la oposición pide más explicaciones al respecto y acusa al equipo de Gobierno de haber cometido una ilegalidad, solicitando informe al respecto.

¿Qué debería contestársele? ¿Qué argumentación de disculpa válida se podría ofrecer para hacer ver que no hubo, en ningún caso, mala fe en esa forma de proceder?

Respuesta

Como sabemos, las retribuciones de los integrantes de la Corporación se regulan en la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local -LRBRL-, en los arts. 75 y ss, pero ciertamente no se indica el momento en el que ha de adoptarse ese acuerdo, limitándose el legislador a establecer los conceptos retributivos, límites cuantitativos, órgano competente, etc. Suponemos que el objeto de la consulta se refiere a las retribuciones en régimen de dedicación exclusiva o parcial, aunque dicho acuerdo también debe regular las cantidades que se pueden percibir por asistencias a los órganos colegiados.

Así, en el art. 75.2 LRBRL y en el art. 13 del RD 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales -ROF-, observamos que la competencia para determinar el número de puestos o cargos que pueden estar en este régimen retributivo es del Pleno. Con el sistema previsto en la normativa citada, se acuerda por el Pleno no qué personas sino qué cargos o puestos son los que pueden llegar a ejercer sus responsabilidades en el régimen que les permite percibir una retribución con alta en la Seguridad Social. Como hemos indicado en anteriores consultas, se ha querido seguir un criterio organizativo en cierto modo similar a la estructura de la Relación de Puestos de Trabajo -RPT- haciendo descansar la opción retributiva en el cargo de tal forma que sea posteriormente el nombramiento de la persona concreta lo que llevará a percibir la retribución que está asignada a ese puesto. En concreto, el ar 13.4 ROF establece que:

• “El Pleno corporativo, a propuesta del Presidente, determinará, dentro de la consignación global contenida a tal fin en el Presupuesto, la relación de cargos de la Corporación que podrán desempeñarse en régimen de dedicación exclusiva y, por tanto, con derecho a retribución, así como las cuantías que correspondan a cada uno de ellos en atención a su grado de responsabilidad. El nombramiento de un miembro de la Corporación para uno de estos cargos sólo supondrá la aplicación del régimen de dedicación exclusiva si es aceptado expresamente por aquél, en cuyo caso esta circunstancia será comunicada al Pleno de la siguiente sesión ordinaria.”

Por lo tanto, será el Pleno el órgano que determine el número de cargos que podrán estar dados de alta en el régimen de la Seguridad Social por contar con esa dedicación exclusiva o parcial, todo ello con la limitación presupuestaria que exista y, por supuesto, la del número de cargos que como máximo se pueden nombrar.

Sin embargo, vemos que no establece qué sucede en cada cambio de Corporación pese a que sea uno de los primeros acuerdos que suelen adoptarse cuando sucede tal cosa. En realidad, esa medida habitual en la práctica totalidad de las Entidades Locales, tiene su origen en el art. 38 ROF.El mismo indica que:

• “Dentro de los treinta días siguientes al de la sesión constitutiva, el Alcalde convocará la sesión o sesiones extraordinarias del Pleno de la Corporación que sean precisas, a fin de resolver sobre los siguientes puntos:

• a) Periodicidad de sesiones del Pleno.

• b) Creación y composición de las Comisiones informativas permanentes.

• c) Nombramientos de representantes de la Corporación en órganos colegiados, que sean de la competencia del Pleno.

• d) Conocimiento de las resoluciones del Alcalde en materia de nombramientos de Tenientes de Alcalde, miembros de la Comisión de Gobierno, si debe existir, y Presidentes de las Comisiones informativas, así como de las delegaciones que la Alcaldía estime oportuno conferir.”

Es habitual que en esa misma sesión plenaria se establezca el régimen retributivo, constituyendo esa práctica una verdadera costumbre, si tal concepto tuviera cabida en el derecho administrativo, pero lo cierto es que ninguna norma de derecho positivo impone el momento en el que ha de adoptarse tal acuerdo. Sí que es evidente que sólo puede ser acordado por el Pleno, único órgano competente para ello, y que forzosamente debe contar con la cobertura presupuestaria, pero no se regula que el inicio del mandato implique la invalidez de los acuerdos anteriores.

Así, los acuerdos adoptados mantendrán su validez de forma, salvo que en ellos se hubiese incluido alguna cláusula que limitase sus efectos a la duración del mandato, o al ejercicio anual. Es una cuestión debatida, y existe una tendencia a considerar que los acuerdos retributivos caducan, pese a que en otros casos no se aplica esa norma, como sucede con las delegaciones en otros órganos que mantienen la validez pese a que cambien sus integrantes, como vemos en el art. 114.2 ROF:

• “2. Las delegaciones del Pleno en el Alcalde o Presidente o en la Comisión de Gobierno y las del Alcalde o Presidente en esta última, como órgano colegiado, no quedarán revocadas por el mero hecho de producirse un cambio en la titularidad de la Alcaldía o Presidencia o en la composición concreta de la Comisión de Gobierno.”

Es cierto que lo más aconsejable es que a cada nueva organización le acompañe un elemento clave como es el retributivo, y así vemos que se dispone, entre otras, en la Consulta “Retribuciones de Concejales: necesario acuerdo del Pleno tras renovación de la Corporación Local. Inadmisión de recurso de reposición contra informe de Secretaría”, si bien creemos que es posible aplicar la tesis que estamos defendiendo.

En el caso que se nos expone, los acuerdos existen y de alguna manera se podría salvar lo actuado, pero ignoramos otros datos que son determinantes para establecer la legalidad de lo actuado. Así pues, desconocemos de qué manera se han producido los nombramientos, si las delegaciones que pasan a contar con la dedicación exclusiva o parcial tienen exactamente la misma denominación, si se dio cuenta de dichas resoluciones al Pleno en la siguiente sesión y se publicaron conforme exige el art. 75.5 LRBRL.

Por ello, pese a ser conscientes de la discusión que provoca esta cuestión, entendemos que la situación se puede defender únicamente si el acuerdo retributivo no estaba sometido a condición temporal alguna que lo ligara a la duración del mandato y la denominación de los cargos que tienen derecho a esas retribuciones es exactamente la misma.

Por otra parte, es conveniente zanjar la polémica existente adoptando el acuerdo plenario que mantenga los mismos términos del que se viene aplicando, y cuya aplicación con efectos retroactivos se puede defender en virtud del art. 39.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas -LPACAP-. Dicho precepto dispone que:

• “3. Excepcionalmente, podrá otorgarse eficacia retroactiva a los actos cuando se dicten en sustitución de actos anulados, y, asimismo, cuando produzcan efectos favorables al interesado, siempre que los supuestos de hecho necesarios existieran ya en la fecha a que se retrotraiga la eficacia del acto y ésta no lesione derechos o intereses legítimos de otras personas.”

De lo anterior se deduce que hay dos supuestos de hecho que habilitan a otorgar efectos retroactivos a un acto administrativo: que se trate de actos que se dicten en sustitución de actos anulados, o bien que se trate de actos que produzcan efectos favorables al interesado.

En ambos supuestos de hecho, además, es necesario que se cumplan dos requisitos para otorgar eficacia retroactiva a los actos:

• 1º. Que los supuestos de hecho necesarios existan ya en la fecha a la que se retrotraiga la eficacia del acto.

• 2º. Que con la aplicación retroactiva del acto no se lesionen derechos o intereses legítimos de otras personas.

En tal sentido, consideramos que es aplicable a la situación que se nos describe.

Conclusiones

1ª. El régimen retributivo de los integrantes de la Corporación sólo puede ser aprobado por el Pleno.

2ª. Corresponde al Pleno determinar los cargos y retribuciones que pueden ser ocupados en régimen de dedicación exclusiva o parcial, siendo el Alcalde quien designe a las personas que ocuparán dichos cargos.

3ª. El acuerdo mantiene su validez en tanto no esté vinculado a la duración del mandato y se podrá aplicar si la coincidencia con los cargos es total.

4ª. Se aconseja la adopción del acuerdo plenario por la nueva Corporación que aclare la situación, de forma que quepa su aplicación retroactiva conforme al art. 39.3 LPACAP.