Límites al porcentaje de jornada a tiempo parcial de cargos electos del Ayuntamiento con dedicación

Planteamiento

Además de la Sentencia del TSJ Andalucía de 23 de febrero de 2018, que anula por fraude de ley una dedicación parcial al 90% en un municipio sevillano, ¿conocen ustedes alguna sentencia más, en uno u otro sentido, o por porcentajes similares (superiores al 80%) de dedicación parcial?

¿Qué otros argumentos utilizarían para considerar que, agotado ya el número máximo de dedicaciones exclusivas en un municipio de más de 5.000 habitantes, se pretenda adicionar otra dedicación parcial, nada menos que del 90% de dedicación?

Respuesta

La cuestión formulada por nuestro consultante adquiere sentido si lo que se pretende cuestionar es la posibilidad de desgajar una nueva dedicación parcial de una de las dedicaciones a jornada completa ya autorizadas por la Corporación en pleno dentro del número máximo prevista por ley para el tramo de población del municipio y sin sobrepasar los límites económicos asignados a este tramo, resultando dos dedicaciones parciales, una al 90% y otra al 10% de la jornada ordinaria.

Con este punto de partida y a la vista de la ratio decidendi de la Sentencia del TSJ Andalucía de 23 de febrero de 2018, a la que aluden en el planteamiento, queda en evidencia la legalidad de una jornada parcial del 90% de la jornada ordinaria al alejarse de lo que entiende el tribunal que puede ser el techo de esta jornada (75%); a ello añadiremos que tanto la cantidad económica asignada al cargo con liberación a jornada completa de la que se desgaja la liberación parcial, que pasa a jornada parcial, como ésta última, deben fijarse en proporción al tiempo que uno deja de asumir responsabilidades y otro las asume, sobre la referencia de una jornada ordinaria a tiempo completo; además, debe existir una motivación suficiente en la propuesta que la Alcaldía eleve a Pleno para reducir una jornada y crear otra, so pena de encubrir una desviación de poder.

A estos efectos es donde podemos hacer alguna aportación. La desviación de poder consiste en el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico para aquéllas. Si toda potestad administrativa ha de perseguir una determinada finalidad institucional, aquel acto administrativo, dictado en ejercicio de aquella potestad, en virtud del cual se pretenda perseguir un fin distinto incurre en un vicio de legalidad, sancionado con la anulabilidad del mismo en el art. 48.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas -LPACAP-.

La desviación de poder es una aplicación administrativa del fraude de Ley al que se refiere el art. 6 del Código Civil, publicado por RD de 24 de julio de 1889 -CC-, que dispone que los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que hubieren tratado de eludir. Esto es, la conducta de aquél que, con amparo en determinadas leyes, elude o trata de eludir la aplicación de otras, bien alcanza o trata de alcanzar un fin prohibido por el ordenamiento jurídico. Para que una conducta pueda considerarse realizada en fraude de ley han de darse las siguientes circunstancias:

• a) Debe realizarse un acto amparado legalmente, esto es, debe existir una norma que permita realizar la conducta (la llamada “norma de cobertura”).

• b) La conducta en cuestión debe dar como resultado la defraudación del ordenamiento jurídico (normalmente de otra norma que forma parte del mismo distinta de la de cobertura), aunque en este caso se atenderá primordialmente a su finalidad y espíritu.

• c) La intencionalidad en cuanto a la defraudación no es un requisito que se exija por la jurisprudencia expresamente.

• d) Caso por caso habrá que analizar si debe prevalecer la norma que permite la conducta que defrauda otra, o si se aprecia la existencia de un fraude de ley, en aras de preservar los principios generales del ordenamiento jurídico.

Pues bien, consideramos que son dos las normas de cobertura de la dedicación parcial de los Concejales:

• - El art. 75.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local -LRBRL-, que permite a los miembros de las Corporaciones Locales desempeñar sus cargos con dedicación parcial por realizar funciones de presidencia, vicepresidencia u ostentar delegaciones, o desarrollar responsabilidades que así lo requieran.

• - Y el art. 5 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al servicio de las Administraciones Públicas -LIPAP-, que permite la percepción de retribuciones por tal dedicación, siempre que la desempeñen fuera de su jornada de trabajo en la Administración y sin superar en ningún caso los límites que con carácter general se establezcan, en su caso.

Pues bien, concurriría desviación de poder en la medida propuesta por el Ayuntamiento consultante por fraude de Ley si la creación de las nuevas jornadas a tiempo parcial, la que se desempeña al 90% de la jornada habitual y la que se desarrolla al 10% de la misma, tuvieran por finalidad eludir el tenor de la norma que limita el plazo máximo de dedicaciones exclusivas para el municipio en concreto por su tramo de población, o bien pretendiere eludir las normas de incompatibilidad con el régimen de dedicación exclusiva. Lo primero requiere probar que el cargo al que se le reduce la jornada sigue realizando las mismas tareas y asumiendo las mismas responsabilidades antes y después del nuevo acto administrativo; y lo segundo, dependerá de si éste ha interesado o no una declaración de compatibilidad (art. 5 LRBRL).

Por último, hemos encontrado una Sentencia del TSJ País Vasco de 22 de octubre de 2015, de la que se infiere que la retribución de los miembros de las Corporaciones Locales con dedicación parcial debe hacerse en razón al tiempo de dedicación efectiva y del tramo de población del municipio al que sirven, con el límite de la interdicción de la arbitrariedad, sin que sea de aplicación la regla de proporcionalidad respecto a municipios con otros tramos de población:

• “TERCERO.- Cuando la ley distingue hay que distinguir, y al revés, no hay que distinguir cuando la ley no distingue.

• Pues bien, (…) La disposición adicional nonagésima de la Ley 22/2013 de Presupuestos generales del Estado para 2014 establece el límite (máximo total) de las retribuciones de los miembros de las Corporaciones Locales por tramos, a partir de los 1000 habitantes, sin distinguir entre dedicación parcial y exclusiva.

• (…). Por lo tanto, el límite (…) establecido por esa última disposición para los miembros de las Corporaciones Locales de menos de 1000 habitantes con dedicación al 50% no puede extrapolarse a los miembros de las que superen ese límite demográfico sin «enmendarle la plana» al legislador presupuestario, obviando su distinción a los efectos entre unas y otras entidades.

• CUARTO.- La regla de proporcionalidad aplicada por la Administración recurrente no tiene amparo, como pretende esa parte, en el artículo 75-2 de la LBRL: (…)

La disposición transcrita ni por su texto ni por su contexto establece la regla de proporcionalidad inferida por la apelada, sino que manda establecer la retribución de los miembros de las Corporaciones Locales con dedicación parcial en razón al tiempo de dedicación efectiva, en contraposición al régimen de retribución de quienes tan siquiera desempeñan sus funciones con ese régimen de dedicación, y perciben asistencias por la concurrencia efectiva a las sesiones de los órganos colegiados, según previene el art. 75.bis.3 LRBRL.

La eventual desproporcionalidad entre la retribución de un cargo con dedicación exclusiva y otro con dedicación parcial, o entre la de varios con ese segundo régimen de dedicación, no puede corregirse “a prevención” mediante una aplicación de la legislación presupuestaria no acorde a sus límites claros y taxativos sino, en su caso, mediante la acción de impugnación ejercida por quien estuviere legitimado, y fundada en el principio de interdicción de la arbitrariedad del art. 9.3 de la Constitución -CE-.

Conclusiones

1ª. De la ratio decidendi de la Sentencia del TSJ Andalucía de 23 de febrero de 2018 queda en evidencia la legalidad de una jornada parcial del 90% de la jornada ordinaria al alejarse de lo que entiende el tribunal que puede ser el techo de esta jornada (75%).

2ª. Además, tanto la cantidad económica asignada al cargo con liberación a jornada completa de la que se desgaja la liberación parcial, que pasa a jornada parcial, como ésta última, deben fijarse en proporción al tiempo que uno deja de asumir responsabilidades y otro las asume, sobre la referencia de una jornada ordinaria a tiempo completo; asimismo, debe existir una motivación suficiente en la propuesta que la Alcaldía eleve a Pleno para reducir una jornada y crear otra, so pena de encubrir una desviación de poder.

3ª. Pues bien, concurriría desviación de poder en la medida propuesta por el Ayuntamiento de nuestro consultante por fraude de Ley si la creación de las nuevas jornadas a tiempo parcial, la que se desempeña al 90% de la jornada habitual y la que se desarrolla al 10% de la misma, tuvieran por finalidad eludir el tenor de la norma que limita el plazo máximo de dedicaciones exclusivas para el municipio en concreto por su tramo de población, o bien pretendiere eludir las normas de incompatibilidad con el régimen de dedicación exclusiva. Lo primero requiere probar que el cargo al que se le reduce la jornada sigue realizando las mismas tareas y asumiendo las mismas responsabilidades antes y después del nuevo acto administrativo: y lo segundo, dependerá de si éste ha interesado o no una declaración de compatibilidad (art. 5 LRBRL).