Contratación pública. Omisión del informe de fiscalización de la aprobación del expediente de contratación. Posibilidad de desistir del procedimiento

Planteamiento

En la licitación de un contrato de servicios, una vez finalizado el expediente de contratación en el cual se incluye informe jurídico, memoria, acuerdo de inciación, informe de asesoría, informe de insuficiencia de medios e informe de intervención en que se indica la asignación de partida, se procedió a la publicación de la licitación en la Plataforma de Contratos. Una vez licitado, nos hemos dado cuenta de que falta el informe de intervención y se nos plantea la duda de si esa carencia es un trámite subsanable o no.

De no poder ser objeto de subsanación, ¿se tendría que hacer una desestimación del procedimiento y, en consecuencia, hacer una nueva licitación con la consecuente tramitación de un nuevo expediente?

Respuesta

La vigente Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, en adelante, -LCSP 2017-, regula la posibilidad de llevar a cabo el desistimiento del procedimiento de adjudicación por la Administración en su art. 152, de forma que el apartado 4 del citado artículo señala que el desistimiento del procedimiento deberá estar fundado en una infracción no subsanable de las normas de preparación del contrato o de las reguladoras del procedimiento de adjudicación, debiendo justificarse en el expediente la concurrencia de la causa, si bien el desistimiento no impedirá la iniciación inmediata de un procedimiento de licitación.

En ese sentido, ha de tenerse en cuenta que la decisión de desistir del procedimiento de licitación de un contrato administrativo debe venir basada en una “infracción no subsanable de las normas de preparación del contrato o de las reguladoras del procedimiento de adjudicación”, lo que nos lleva a plantearnos si la omisión de un informe, como es el caso del informe de intervención en la vertiente de fiscalización, implica la nulidad o no del procedimiento.

A tal efecto, ha de tenerse en cuenta que dicho informe es preceptivo, conforme determina el apartado 3 de la Disp. Adic. 3ª LCSP 2017, cuyo tenor literal dispone que “los actos de fiscalización se ejercen por el órgano Interventor de la Entidad local. Esta fiscalización recaerá también sobre la valoración que se incorpore al expediente de contratación sobre las repercusiones de cada nuevo contrato, excepto los contratos menores, en el cumplimiento por la Entidad local de los principios de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera que exige el artículo 7.3 de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera. El órgano interventor asistirá a la recepción material de todos los contratos, excepto los contratos menores, en ejercicio de la función de fiscalización material de las inversiones que exige el artículo 214.2.d) del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales. Podrá estar asistido en la recepción por un técnico especializado en el objeto del contrato, que deberá ser diferente del director de obra y del responsable del contrato. Los servicios de asistencia de las Diputaciones Provinciales asistirán a los pequeños Municipios a estos efectos y los demás previstos en la Ley”, si bien su omisión, en nuestra opinión, no tiene por qué suponer un vicio de nulidad que determine la obligación de la Administración de desistir de la licitación e iniciar un nuevo procedimiento, sino que habrá que verificar si la omisión de dicho informe es determinante o no para que el procedimiento pueda seguir su curso.

Así, si puede verificarse que el contenido del expediente administrativo es ajustado a Derecho, no tiene por qué implicar la omisión del citado informe un vicio de nulidad si el resto de elementos del procedimiento son ajustados a Derecho.

En ese sentido, la Sentencia del TS de 12 de mayo de 2004, que confirma una anterior del TSJ de Castilla y León de 29 de septiembre de 2001, en cuyo FJ 2º concluía que la omisión del informe jurídico del Secretario, circunstancia igualmente extrapolable al supuesto que nos ocupa, no debía ser motivo suficiente para declarar la nulidad del procedimiento, ya que la jurisprudencia ha señalado que la omisión de un trámite por importante que sea, no es bastante para declarar la nulidad de pleno derecho de un acto administrativo, entendiendo en dicho caso, que:

• "Al no tratarse de un supuesto que haya impedido al acto alcanzar su fin que se haya prescindido total y absolutamente del procedimiento y menos aún que se haya causado ningún género de indefensión a los recurrentes como lo demuestra el hecho de la propia interposición de este recurso, pues es doctrina consolidada del Tribunal Supremo, que la alegación de defectos procedimentales causantes de indefensión, sólo es admisible a quien sufrió esa indefensión, no por quien ha sido parte en el expediente y ha tenido cumplido conocimiento de todas las actuaciones, como ocurre en el presente caso con la recurrente (Sentencias de TS de 20 de Febrero de 1990) entre otras muchas como la del TS de 11 de Enero de 1995, de la que fue Ponente D. José María Morenilla Rodríguez, y donde se dice que los invocados motivos que afectaban a los defectos formales del expediente administrativo, como allí se expone, no pueden estimarse al no haber sido causa de indefensión para el solicitante."

Asimismo, entendemos que el hecho de que no haya informe de fiscalización de la fase de aprobación del expediente (Fase A), no implica que en la Fase D, esto es, con la adjudicación y posterior formalización del contrato, el Interventor no emita su informe, esto es, debe emitir informe en dicha fase, así como en las consiguientes fases O, a medida que se va ejecutando el contrato.

Por ello, sólo en el supuesto que, a la vista de la documentación obrante en el expediente, se aprecie que dicho informe fuera determinante, nos encontraríamos ante un vicio de nulidad, que implicaría la posibilidad de que la Administración pudiera desistir del procedimiento en caso de no haber finalizado el mismo.

Conclusiones

1ª. La decisión de desistir del procedimiento de licitación de un contrato administrativo debe venir basada en una “infracción no subsanable de las normas de preparación del contrato o de las reguladoras del procedimiento de adjudicación”.

2ª. A tal efecto, de conformidad con lo dispuesto en el apartado 3 de la Disp. Adic. 3ª LCSP 2017, el informe de fiscalización de intervención es preceptivo.

3ª. No obstante, la jurisprudencia ha señalado que la omisión de un trámite por importante que sea, no es bastante para declarar la nulidad de pleno derecho de un acto administrativo, sino que debe estarse al caso concreto, si bien la omisión de informes de Secretario e Interventor no implican, por regla general, un vicio de nulidad del procedimiento si no son determinantes para la adopción del acuerdo final.

4ª. Asimismo, se recuerda que, si bien la Intervención puede no haber emitido informe de fiscalización en la fase de aprobación del expediente (Fase A), deberá hacerlo en la fase de adjudicación y formalización del contrato (Fase D).

5ª. Por ello, entendemos que si el informe no es determinante, no es un vicio de nulidad, y, por tanto, no será preciso desistir del procedimiento de licitación.