¿Procede la ejecución directa de actuaciones financiadas con cargo a un fondo de renovación de instalaciones por el concesionario del servicio de agua potable?

Planteamiento

Este ayuntamiento tiene desde el año 1996 un contrato para la gestión, mediante concesión, de los servicios de abastecimiento de agua potable a domicilio y alcantarillado.

El pliego señala que el concesionario ejecutará “todas las obras e instalaciones de conservación y reparación precisas para el adecuado funcionamiento del servicio”.

Asimismo, el referido pliego señala, como obligación del concesionario, la de “mantener en buen estado de conservación y efectuar las reparaciones necesarias para ello, en los bienes e instalaciones adscritos al servicio”.

El pliego viene a señalar, igualmente, que se parte del equilibrio económico inicial de la concesión, permitiendo al concesionario, con una buena y ordenada administración y mediante la aplicación de las tarifas vigentes, entre otros aspectos, cubrir los gastos de explotación.

Asimismo, el pliego, en la cláusula novena, referente a la retribución del concesionario, señala que la misma se nutre, entre otras, por “los precios públicos y tasas del servicio que deba percibir con cargo a los usuarios, con arreglo a las tarifas vigentes en cada momento, con exclusión del importe del canon que en cada momento han de pagar al Ayuntamiento”; retribución que el propio Pliego habilita a revisar conforme a la fórmula que prevé en la cláusula octava.

Asimismo, la cláusula décima permite el incremento de la retribución del concesionario cuando sea necesario para reequilibrar económicamente la concesión, mediante la modificación de las tarifas.

Sentado todo lo anterior, el pleno, en el año 2012, aprobó el estudio de costes de explotación y tarifa autosuficiente para la gestión del servicio, incluyéndose en las nuevas tarifas aprobadas un fondo de renovación de las instalaciones (de alcantarillado), “con el fin de poder ir renovando progresivamente el conjunto de infraestructuras de titularidad pública que conforman las instalaciones del Servicio Municipal”.

Pues bien, la cuestión que se suscita es si las obras que se ejecuten con cargo al citado fondo deben/pueden ser realizadas por la concesionaria, en el marco de las obligaciones de conservación y reparación que le atribuye el contrato, teniendo en cuenta que el fondo se dotó mediante una modificación de la tarifa que cobra el concesionario, y ello en virtud de una cláusula que habilita a la revisión de las tarifas, las cuales deben cubrir los gastos de explotación (que comprenden las obligaciones de conservación); o si, por el contrario, las obras quedan al margen del contrato.

Asimismo, se interesa conocer si el concesionario, con independencia de lo anterior, ha de realizar las obras de renovación a las que alude el fondo, al haberse dotado este mediante una modificación de la tarifa, que constituye la retribución del concesionario; o si, por el contrario, las obras quedan al margen del contrato.

Por otro lado, ¿sería posible, a la luz de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas, aplicable al contrato, modificar el mismo para incluir tales obras, dado el interés público intrínseco de este contrato, y la existencia de obras que son necesarias para la correcta prestación del servicio?

Respuesta

Tratándose de un contrato que data del año 1996, la normativa aplicable al mismo se contiene en los arts. 155 a 171 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas -LCAP -. Para resolver la cuestión planteada nos podemos remitir al dictamen 759/2022 del Consell Jurídic Consultiu de la Comunitat Valenciana, de 30 de noviembre, donde se analiza un supuesto similar y en el que se razona:

• “(..) el Tribunal Supremo, en Sentencia de 13 de abril de 1992, señaló que, en el contrato de gestión de un servicio público, el objeto no es propiamente la realización de obras (reforma, reparación, conservación o demolición de los bienes inmuebles) sino lo que constituye su objeto es la gestión de un servicio y recuerda que la modalidad clásica de gestionar el servicio público ha sido la concesión. Por otra parte, para la Junta de Contratación Administrativa del Estado, Informe 49/2009, de 26 de febrero de 2010, el elemento diferenciador entre el contrato de gestión de servicios y el de concesión de obra pública resulta ser «el hecho de que el objeto lo constituya la construcción de la obra o la explotación del servicio, sin perjuicio de que si el servicio requiera la ejecución de obras de instalación... éstas tendrán un carácter accesorio y una entidad económica menor respecto de la explotación del servicio…».

• Además, y como ha mantenido el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sentencia de 10 de septiembre de 2009, Wasser, entre otras), en el contrato de gestión de servicios públicos, el riesgo es inherente a la explotación económica del servicio, por lo que, si la entidad adjudicadora sigue soportando la totalidad del riesgo sin exponer al prestatario a la incertidumbre del mercado, la operación en cuestión constituye un contrato de servicios y no de concesión de servicios. En la misma línea, la Junta de Contratación Administrativa del Estado, en su Informe 23/2010, entre otros. La calificación del contrato como contrato de gestión de servicio público (actual concesión de servicios) conlleva que el régimen jurídico aplicable sea el previsto para la gestión del servicio público bajo la modalidad de concesión, en virtud del principio de unidad de régimen jurídico de los contratos mixtos, con exclusión de las normas correspondientes a las distintas prestaciones integrantes del objeto del contrato.”

Este órgano consultivo procede a continuación a analizar la viabilidad legal de encomendar directamente la ejecución de las obras a la concesionaria, y lo hace remitiéndose a su dictamen 696/2021, de 24 de noviembre de 2021, en el que se mantiene que dichas obras pueden ser ejecutadas directamente por el concesionario siempre que el contrato prevea un precio determinable para tales obras, como elemento esencial para la licitación pública.

• “(…) resulta necesario analizar la previa existencia de «precio cierto» de tales obras, siendo este un elemento esencial de la concesión y de su licitación. Así, en la Resolución 24/2016 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de Madrid se señala que «La adecuada determinación del precio contractual es un elemento esencial para la conformación de la voluntad de las partes del contrato administrativo que permite garantizar tanto a la Administración como al contratista una correcta ejecución de las prestaciones objeto del contrato, ya que permite establecer la justa correspondencia entre los derechos y obligaciones asumidas por cada una de las partes…».

• Por otro lado, en relación con el concepto de «precio cierto», resulta importante traer a colación el Dictamen del Consejo de Estado de 4 de marzo de 1993, en el que se señala que, si bien los contratos administrativos han de tener un precio cierto, «precio cierto no es precio fijo, pues con referencia a aquél lo que ha dispuesto la legislación (administrativa o civil) es la certeza de la concurrencia del precio, no de sus contingencias». Acudiendo al derecho privado, el artículo 1447 del Código Civil establece que para que el precio se tenga por cierto «bastará que lo sea con referencia a otra cosa cierta, o que se deje su señalamiento al arbitrio de persona determinada, que no puede ser ninguna de las partes contratantes.» (…)

• También la jurisprudencia contencioso-administrativa se ha manifestado en este mismo sentido, y así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2005, señala que «con carácter previo a la aprobación del expediente (art. 70 LCAP) deberá haberse determinado con exactitud el precio, más la certitud no parece razonablemente exigible de la totalidad del precio, sino que la certidumbre se predica de los elementos que lo integran».

• Por consiguiente, todo contrato administrativo debe fijar el precio cierto, teniendo en cuenta que un precio determinable cumple con el principio de precio cierto. La necesidad de un precio determinable se constata en la doctrina de este Órgano consultivo, y, en particular, en el Dictamen 441/2016…”

Aplicando esta doctrina al supuesto que nos ocupa, si no consta en el contrato cláusulas específicas referida a la determinación del precio de las actuaciones a financiar con el fondo de renovación de las instalaciones, debemos concluir que las obras de renovación y sustitución de la red de alcantarillado financiadas con cargo al mismo no están comprendidas entre las obligaciones contractuales de conservación y reparación reguladas en el pliego Se trata de intervenciones de capital e inversión estructural que exceden el mantenimiento ordinario y la conservación funcional ligados al riesgo y ventura de la explotación concesional.

Por tanto, el ayuntamiento no puede encomendar ni adjudicar directamente a la empresa concesionaria la ejecución de las obras de renovación con el único fundamento de la existencia de las cláusulas generales de conservación o de la posterior modificación tarifaria.

La recaudación del fondo de renovación a través de la nueva tarifa sitúa al concesionario en la posición de mero recaudador y depositario de un ingreso público con un destino afectado. La percepción de dicho concepto en la factura del servicio no genera la obligación ni el derecho del concesionario de ejecutar las obras, debiendo permanecer el saldo del fondo afecto exclusivamente a las decisiones de inversión que determine la entidad local.

Por último, la LCAP permite modificar los contratos de gestión de servicios públicos por razones de interés público. Conforme a los arts. 102 y 164 LCAP, la Administración puede modificar las características del servicio cuando concurran necesidades nuevas o causas imprevistas debidamente justificadas.

Por ello, entendemos que sería posible incorporar mediante modificación contractual obras de renovación siempre que estuvieran directamente vinculadas con la continuidad y correcta prestación del servicio, y siempre que se justifique su necesidad y se establezca un sistema objetivo de determinación de su coste, respetando, en su caso, el equilibrio económico de la concesión.

No obstante, el interés público y la existencia del fondo de renovación no justifican por sí solos la modificación. Esta no puede utilizarse para incorporar obras que, por su entidad económica, autonomía técnica o alcance, supongan una alteración sustancial del objeto inicialmente licitado o equivalgan materialmente a una nueva adjudicación. En tal caso, las obras deberán ser objeto de licitación independiente.

Conclusiones

1ª. La obligación del concesionario de conservar y reparar las instalaciones no comprende, por sí sola, la ejecución de obras de renovación o sustitución estructural financiadas con un fondo específico, cuando el contrato no prevé expresamente tales actuaciones ni establece un sistema de determinación de su precio.

2ª. La incorporación de un fondo de renovación a la tarifa del servicio no amplía automáticamente el objeto del contrato ni atribuye al concesionario el derecho o la obligación de ejecutar las inversiones financiadas con dicho fondo.

3ª. Las cantidades recaudadas mediante el fondo de renovación mantienen una finalidad afectada a la financiación de inversiones en la infraestructura del servicio, correspondiendo a la entidad local decidir su aplicación y licitar los correspondientes contratos.

4ª. Sería posible incorporar mediante modificación contractual obras de renovación siempre que estuvieran directamente vinculadas con la continuidad y correcta prestación del servicio, y siempre que se justifique su necesidad y se establezca un sistema objetivo de determinación de su coste, respetando, en su caso, el equilibrio económico de la concesión. No obstante, el interés público y la existencia del fondo de renovación no justifican por sí solos la modificación. Esta no puede utilizarse para incorporar obras que, por su entidad económica, autonomía técnica o alcance, supongan una alteración sustancial del objeto inicialmente licitado o equivalgan materialmente a una nueva adjudicación. En tal caso, las obras deberán ser objeto de licitación independiente.