Viabilidad de un convenio de colaboración entre un ayuntamiento y una fundación del sector público institucional para la licitación y ejecución de una obra

Planteamiento

Desde la alcaldía de este ayuntamiento se pretende firmar un convenio con una fundación pública del sector público institucional de la comunidad autónoma. En virtud de dicho convenio, la fundación se compromete a licitar y ejecutar una obra en un bien de dominio público de titularidad municipal que, una vez recepcionada, entregará al ayuntamiento, financiando su ejecución con el 70 %, siendo por cuenta del ayuntamiento el 30 % restante.

Ante esta pretensión de la alcaldía, se suscitan diversas cuestiones legales:

1ª. ¿Puede celebrarse este convenio, teniendo en cuenta que su objeto es la licitación y ejecución de una obra en un bien de titularidad municipal? Nos planteamos la posibilidad de que, teniendo en cuenta su objeto, al consistir en una prestación propia de un contrato (contrato de obras), su celebración sea contraria a lo dispuesto en el párrafo tercero del art. 47.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, y en el art. 6.1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público.

2ª. De considerarse que no cabe la celebración de un convenio con este objeto, ¿qué figura podría utilizarse para conseguir que la obra fuese licitada y ejecutada por la fundación y no perder su aportación del 70 % del coste de la actuación? Consideramos que no procede una encomienda de gestión, dado que, entre otros aspectos, se trata de una prestación propia de un contrato y, por tanto, no se ajusta al art. 11 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre. Asimismo, entendemos que tampoco encaja en la figura del encargo a medio propio personificado, al no cumplirse los requisitos establecidos en el art. 32.4 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre.

3ª. ¿De qué órgano del ayuntamiento sería la competencia para aprobar el instrumento jurídico procedente, ya sea un convenio o la figura que se considere adecuada?

Respuesta

En relación con la primera cuestión planteada, relativa a la viabilidad del convenio en los términos proyectados por la alcaldía, el párrafo primero del art. 47.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público -LRJSP-, define los convenios como los acuerdos con efectos jurídicos adoptados por las Administraciones Públicas, los organismos públicos y entidades de derecho público vinculados o dependientes, o las Universidades públicas, entre sí o con sujetos de derecho privado, para un fin común. El propio precepto establece en su párrafo tercero una limitación material determinante para la consulta: «Los convenios no podrán tener por objeto prestaciones propias de los contratos», ajustándose en tal caso su naturaleza y régimen jurídico a la legislación de contratos del sector público.

El criterio para distinguir el convenio del contrato ha sido fijado con reciente y particular claridad por el TS. La sentencia del TS de 9 de junio de 2025, que reproduce la doctrina sentada en la sentencia del TS de 5 de junio de 2025, recuerda que la exclusión del régimen de convenios de la Ley 40/2015 está justificada cuando el negocio refleja un contenido obligacional propio de los contratos del sector público o, en los términos del art. 47.1 LRJSP, cuando su objeto consiste en prestaciones propias de los contratos.

En el supuesto examinado, el convenio proyectado por la alcaldía tendría por objeto que la fundación pública autonómica licitase y ejecutase, con sus propios medios y procedimientos, una obra sobre un bien de dominio público de titularidad municipal, entregando el resultado al ayuntamiento tras su recepción, a cambio de que este sufragase el 30 % de su coste. Existe, por tanto, una prestación de hacer (la ejecución material de una obra) a cambio de una contraprestación económica parcial: precisamente el intercambio patrimonial y la reciprocidad de prestaciones que, conforme a la doctrina que se acaba de exponer, sitúan el negocio en el terreno propio de los contratos administrativos y lo excluyen de la causa típica del convenio.

Esta misma limitación se reproduce, con matices, en el art. 6.1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-, que excluye del ámbito de dicha ley los convenios cuyo contenido no esté comprendido en el de los contratos regulados en ella, condicionando expresamente su exclusión al cumplimiento acumulativo de tres requisitos: que las entidades intervinientes no tengan vocación de mercado, que el convenio establezca o desarrolle una cooperación dirigida a garantizar que los servicios públicos que incumben a las partes se prestan de modo que se logren los objetivos que tienen en común, y que dicha cooperación se guíe únicamente por consideraciones de interés público.

Sensu contrario, cuando el contenido del convenio coincide con el objeto propio del contrato de obras -definido en el art. 13 LCSP 2017 como aquel cuyo objeto es, entre otros, la ejecución de una obra-, la exclusión no opera y el negocio debe reconducirse a la legislación contractual.

La Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado se ha pronunciado en términos sustancialmente idénticos a los del presente supuesto: su informe 15/2008, de 2 de diciembre, relativo precisamente a la posibilidad de que un ayuntamiento formalizase un convenio con una sociedad pública para que esta licitase y ejecutase una obra de titularidad municipal, sufragando el ayuntamiento la parte del coste correspondiente a su interés, concluyó que la ejecución de una obra de competencia municipal debe ser objeto de un contrato administrativo tramitado y adjudicado por la propia entidad interesada, salvo que se encomiende a una entidad que tenga la condición de medio propio de dicha entidad local. En el mismo sentido, el informe 21/2008, de 28 de julio, de la misma Junta Consultiva concluyó la imposibilidad de formalizar un convenio "cuya naturaleza tiene la consideración de un contrato de obras".

Así, con los datos disponibles en la consulta -obra ejecutada por la fundación y entregada al ayuntamiento tras su recepción, a cambio de una aportación proporcional de este último, sin que se invoque un título competencial o estatutario propio de la fundación sobre la actuación-, el instrumento presenta los rasgos propios de una relación contractual y no puede calificarse, en tal configuración, como convenio: responde al esquema de intercambio patrimonial que la jurisprudencia expuesta excluye de esa figura.

Sentado lo anterior, y en relación con la segunda cuestión planteada, relativa al instrumento jurídico procedente, procede examinar si las figuras de la encomienda de gestión y del encargo a medio propio permitirían alcanzar el resultado pretendido por la alcaldía y, en caso negativo, qué cauce resulta ajustado a derecho.

En primer lugar, la encomienda de gestión no resulta procedente. El art. 11.1 LRJSP permite encomendar la realización de actividades de carácter material o técnico de la competencia de un órgano u entidad a otro órgano o entidad de derecho público de la misma o de distinta Administración, por razones de eficacia o por carecer de los medios idóneos, pero establece expresamente que las encomiendas de gestión no podrán tener por objeto prestaciones propias de los contratos regulados en la legislación de contratos del sector público, remitiéndose en tal caso a dicha legislación.

Dado que la ejecución de la obra constituye, como se ha razonado, una prestación propia de un contrato de obras, la encomienda de gestión queda excluida por el mismo motivo que el convenio, criterio corroborado por el citado informe 21/2008, de 28 de julio.

En segundo lugar, el encargo a medio propio personificado tampoco resulta viable. El art. 32 LCSP 2017 permite a los poderes adjudicadores realizar encargos a entidades que tengan la consideración de medio propio personificado, excluidos así del ámbito de la contratación pública.

Dicha condición exige el cumplimiento acumulativo de varios requisitos: que el poder adjudicador ejerza sobre la entidad destinataria del encargo un control, directo o indirecto, análogo al que ostenta sobre sus propios servicios (art. 32.2.a) LCSP 2017), y que más del 80 % de la actividad de dicha entidad se realice en favor de quienes la controlan (art. 32.2.b) LCSP 2017).

En el caso planteado, la fundación pertenece al sector público institucional de la comunidad autónoma, sin que conste que el ayuntamiento ostente participación en su patronato ni capacidad de ejercer, individual o conjuntamente con otros entes, una influencia decisiva sobre sus decisiones estratégicas.

Por consiguiente, con los datos disponibles, no queda acreditado el control análogo exigido por los arts. 32.2.a) y 32.4 LCSP 2017, por lo que no puede acudirse al encargo a medio propio.

Por último, en cuanto al cauce jurídico procedente, una vez analizadas las alternativas anteriores, el desdoblamiento de la operación en dos negocios jurídicos independientes y complementarios -separando la financiación de la ejecución contractual de la obra- constituye, con los datos disponibles, la solución jurídicamente más segura para conciliar la exigencia legal de que la ejecución se tramite conforme a las normas de contratación pública con la voluntad de que la fundación aporte el 70 % de la financiación.

Procede, por ello, examinar sucesivamente si la aportación de la fundación puede articularse mediante un convenio con compromiso económico; en su defecto, si debe reconducirse al régimen subvencional; y, determinado lo anterior, quién ha de licitar la obra.

1. La aportación económica de la fundación, equivalente al 70 % del coste de la obra, podría articularse mediante un convenio de colaboración cuyo objeto se limite estrictamente a dicha financiación, sin que la fundación asuma la ejecución material de la prestación. Debe advertirse que un compromiso económico no convierte por sí solo el negocio en convenio: la LRJSP admite que los convenios incluyan compromisos financieros (art. 49 LRJSP), pero si una parte se limita a entregar fondos sin participar realmente en una actuación común -esto es, si no hay gestión ni responsabilidad compartidas y la aportación no responde a un interés concurrente y propio del aportante-, la figura se aproxima más a una subvención o transferencia que a una cooperación horizontal genuina, y debe tramitarse conforme a su régimen específico con independencia de la denominación empleada.

Por ello, el convenio de financiación solo resultará admisible al amparo del art. 47.1 LRJSP y quedará excluido del ámbito de la LCSP 2017 conforme al art. 6.1 LCSP 2017 si, además de no tener por objeto una prestación propia de un contrato, responde a un fin concurrente de ambas entidades y no a una mera canalización unilateral de fondos.

Dicho convenio, en todo caso, deberá fijar un plazo de vigencia determinado, que no podrá exceder de cuatro años salvo previsión normativa en contrario, conforme exige el art. 49.h) LRJSP, así como el contenido mínimo del art. 49 LRJSP (obligaciones y compromisos económicos, imputación presupuestaria concreta, mecanismos de seguimiento y consecuencias del incumplimiento).

2. Si, verificados los estatutos de la fundación, resultase que su aportación no responde a un interés concurrente propio sino a una mera transferencia de fondos para financiar una actuación ajena a su ámbito estatutario, la vía correcta no sería el convenio, sino el instrumento subvencional o de transferencia que resulte procedente conforme a su normativa reguladora.

Si se opta por una subvención nominativa, deberán concurrir los requisitos de los arts. 22.2.a) y 28.1 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones -LGS-, que habilitan la concesión directa de subvenciones nominativamente previstas en el presupuesto del ente concedente, siendo los convenios "el instrumento habitual" para canalizarlas; no obstante, la subvención no ha de ser necesariamente nominativa, pudiendo concurrir otras modalidades de concesión directa si se da el supuesto legal habilitante y la correspondiente justificación (art. 22.2 LGS).

En cualquiera de sus modalidades, deberá comprobarse previamente que la fundación tenga habilitación estatutaria para conceder subvenciones o transferencias y que exista la cobertura presupuestaria correspondiente.

3. Determinado lo anterior, la licitación y adjudicación del contrato de obras corresponderá al ayuntamiento, como Administración titular del bien demanial afectado y de la competencia material sobre la actuación, tramitando el correspondiente expediente conforme a las normas generales de la LCSP 2017.

Por último, en relación con la tercera cuestión planteada, relativa al órgano municipal competente, la competencia para la aprobación de cada uno de los dos instrumentos jurídicos que integran la operación debe determinarse separadamente, en atención a su distinta naturaleza.

Por lo que respecta a la aprobación del convenio de financiación, la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local -LRBRL-, no incluye la aprobación de convenios de colaboración/financiación entre las materias que su art. 22.2 LRBRL atribuye expresamente al pleno. Por ello, y conforme al criterio jurisprudencial consolidado sobre la cláusula residual del art. 21.1.s) LRBRL, la competencia para la aprobación de dichos convenios corresponde, con carácter general, al alcalde, a salvo el régimen de delegaciones que pueda tener aprobada la entidad consultante.

No obstante, la aprobación del gasto asociado al convenio de financiación, en la medida en que este comporte compromisos que se extiendan a ejercicios presupuestarios futuros, constituye un gasto de carácter plurianual en el sentido del art. 174 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, aprobado por el RDLeg 2/2004, de 5 de marzo -TRLRHL-. La autorización y disposición de este tipo de gastos corresponde, con carácter general, al pleno, conforme al art. 88 del RD 500/1990, de 20 de abril, por el que se desarrolla el Título VI de la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, Reguladora de las Haciendas Locales, en materia de presupuestos, norma reglamentaria de desarrollo del TRLRHL en este punto.

Se trata de una competencia financiera que el pleno puede delegar en el alcalde conforme a la normativa vigente -en particular, a través de las propias bases de ejecución del presupuesto-.

En consecuencia, la aprobación del convenio de financiación, en cuanto comporte gasto plurianual, corresponderá al pleno salvo que exista una delegación válida y vigente a favor del alcalde, cuya existencia deberá comprobarse en las bases de ejecución del presupuesto municipal; y, si el compromiso excediese de cuatro años o de los porcentajes anuales máximos fijados en el art. 174.3 TRLRHL, la ampliación excepcional de dichos límites deberá ser acordada por el pleno conforme al art. 174.5 TRLRHL, sin perjuicio del régimen de delegación que resulte aplicable.

Por lo que se refiere al contrato de obras, la competencia como órgano de contratación viene determinada por la disp. adic. 2ª.1 y 2 LCSP 2017. Conforme a dicha disposición, corresponde al alcalde la competencia como órgano de contratación cuando el valor estimado del contrato no supere el 10 % de los recursos ordinarios del presupuesto ni, en cualquier caso, la cuantía de 6.000.000 de euros, y su duración, incluidas eventuales prórrogas, no exceda de cuatro años. Cuando el valor estimado o la duración del contrato excedan de dichos límites, la competencia como órgano de contratación corresponde al pleno de la corporación.

Conclusiones

1ª. Con los datos disponibles en la consulta -obra ejecutada por la fundación sobre bien de titularidad municipal y entregada al ayuntamiento tras su recepción, a cambio de una contraprestación económica parcial de este, sin invocarse un título competencial o estatutario propio de la fundación sobre la actuación-, el instrumento presenta los rasgos propios de una relación contractual y no puede calificarse, en tal configuración, como convenio: su objeto constituye el intercambio patrimonial propio de un contrato de obras y no la actuación conjunta ajena a dicha idea que la jurisprudencia exige para el convenio.

2ª. Tampoco resulta procedente la encomienda de gestión (art. 11 LRJSP), por tener igualmente por objeto una prestación propia de un contrato. Con los datos disponibles, tampoco resulta viable acudir al encargo a medio propio personificado (art. 32 LCSP 2017), al no constar acreditado en la fundación el requisito de control análogo, individual o conjunto, exigido por los arts. 32.2.a) LCSP2017 y 32.4 LCSP 2017.

3ª. La solución jurídicamente más segura, con los datos disponibles, es separar la financiación de la ejecución contractual de la obra: de un lado, un convenio de colaboración con compromiso económico de la fundación -limitado a la aportación equivalente al 70 % del coste de la obra, sin asunción de su ejecución material, y con un plazo de vigencia máximo de cuatro años ex art. 49.h) LRJSP-, o, en su defecto, el instrumento subvencional o de transferencia que resulte procedente conforme a su normativa reguladora -nominativo, ex arts. 22.2.a) y 28.1 LGS, u otra modalidad de concesión directa si concurre el supuesto legal habilitante-, previa verificación de la habilitación estatutaria y presupuestaria de la fundación; y, de otro, la licitación y adjudicación del contrato de obras por el ayuntamiento, como titular del bien y de la competencia material, conforme a la LCSP 2017.

4ª. La competencia para la aprobación del convenio de financiación corresponde, en cuanto a su naturaleza de convenio, al alcalde, en virtud de la cláusula residual del art. 21.1.s) LRBRL (a salvo el régimen de delegaciones de la entidad delegante). No obstante, en la medida en que el convenio comporte un compromiso de gasto plurianual, la autorización y disposición de dicho gasto -competencia financiera distinta de la anterior- corresponde con carácter general al pleno, conforme al art. 174 TRLRHL y al art. 88 RD 500/1990, salvo delegación válida y vigente a favor del alcalde que deberá comprobarse en las bases de ejecución del presupuesto; si el compromiso excediese de cuatro años o de los porcentajes anuales máximos fijados en el art. 174.3 TRLRHL, la ampliación excepcional de dichos límites deberá ser acordada por el pleno conforme al art. 174.5 TRLRHL, sin perjuicio del régimen de delegación que resulte aplicable.

La competencia para la aprobación del contrato de obras, como órgano de contratación, corresponderá al alcalde o al pleno en función del valor estimado y de la duración del contrato, conforme a la disp. adic. 2ª.1 y 2 LCSP 2017.