Aplicación del salario en especie o retribución flexible a los miembros de la Corporación con dedicación exclusiva

Planteamiento

Un concejal del Ayuntamiento tiene concertado un seguro de salud privado desde hace muchos años que se venía abonando por parte de su empresa con la modalidad de “retribución flexible”. Es decir, se le retenía del “bruto” de su nómina el importe de las cuotas correspondientes y se le ingresaba directamente a la empresa aseguradora lo que suponía un mejor tratamiento fiscal en sus retribuciones. Ahora solicita que el Ayuntamiento haga lo mismo.

Se aclara que el Ayuntamiento no tiene previsto en su Convenio Colectivo ni en ningún otro documento la “retribución flexible” a sus empleados, lo cual por otro lado, entendemos que tampoco sería aplicable en este caso por tratarse de un concejal (alto cargo).

En definitiva, las cuestiones a plantear son las siguientes:

1.- ¿Puede un concejal simplemente solicitar la modalidad de retribución flexible en relación con su seguro de salud indicando que se le realicen las correspondientes retenciones en nómina y que se ingresen a la aseguradora que determine?

2.- En caso de que el Ayuntamiento ofreciese esta posibilidad a sus empleados mediante el correspondiente acuerdo o modificación del Convenio Colectivo ¿podría ofrecérsela también a los altos cargos-concejales de alguna forma o se considera una “prestación social” para sus empleados?

3.- Para esta modalidad retributiva de retribución flexible, ¿es necesario que el Ayuntamiento concierte el correspondiente seguro de salud o cada empleado podría señalar la entidad aseguradora a la que quiere que se le realice el ingreso de la retención practicada en su nómina?

Respuesta

La modalidad de lo que se denomina “retribución flexible” no es más que una retribución en especie definida en el art. 42.1 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio -LIRPF-, al decir que:

• “Constituyen rentas en especie la utilización, consumo u obtención, para fines particulares, de bienes, derechos o servicios de forma gratuita o por precio inferior al normal de mercado, aun cuando no supongan un gasto real para quien las conceda.”

Por tanto, forma parte del salario, así se dispone en el art. 26.1 del RDLeg 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores -ET/15-, que considera salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los periodos de descanso computables como de trabajo.

Por tanto no es una opción del trabajador que se le retenga una parte del salario para ciertos aspectos (como las cuotas de los sindicatos), sino que es una parte del salario que la empresa satisface al trabajador en servicios que se le prestan (guardería, seguro médico, etc.), por tanto la empresa tiene que establecerlo así para ese trabajador o para el colectivo de trabajadores.

Por otra parte, es evidente que el Concejal no es un trabajador del Ayuntamiento, no tiene relación laboral alguna con la Entidad Local, y su retribución se debe a una dedicación exclusiva o, en su caso, parcial que se le satisface por el ejercicio de su cargo (art. 75.1 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local -LRBRL-).

Pero dada la amplitud de la autonomía local para regular la forma y cuantía de las retribuciones que perciben los miembros de la Corporación, que son acordadas por el Pleno de la Corporación con la existencia de pocas limitaciones, de hecho, actualmente sólo con el límite del importe y del número de miembros de la Corporación que pueden tener dedicación exclusiva, tal y como establece el art. 75.bis y 75.ter LRBRL, introducidos por la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de Racionalización y Sostenibilidad de la Administración Local, a nuestro juicio, puede el Pleno establecer retribuciones en especie para los miembros de la Corporación que tengan dedicación exclusiva, siempre que el total del salario en dinero y en especie no sobrepase el límite del art. 75.bis LRBRL.

En consecuencia, pasando a responder a las concretas cuestiones que se plantean, un concejal no puede solicitar la modalidad de retribución flexible en relación con su seguro de salud indicando que se le realicen las correspondientes retenciones en nómina y que se ingresen a la aseguradora que determine si el Pleno de la Corporación no ha acordado la retribución en especie.

Sin embargo, ya hemos comentado que el Pleno de la Corporación podría acordar la retribución en especie para los altos cargos y/o concejales como salario en especie, sin que se trate de una prestación social, entendida ésta como una prestación que dé el empresario a favor de los trabajadores sin coste para éstos, porque como ya hemos visto, la retribución flexible o retribución en especie es una forma de retribución y constituye salario del trabajador o del concejal, por lo que no tiene naturaleza de prestación social.

La Sentencia de la AN de 17 de abril de 2019, con remisión a la Sentencia del TS de 2 de octubre de 2013, señala que:

• “Ninguna duda cabe que el abono del seguro en beneficio del trabajador por parte de la empresa deriva de la existencia de la relación laboral entre las partes y, es por tanto, una contrapartida a las obligaciones del trabajador. Por otra parte, contrariamente a lo que sostiene la sentencia de contraste, se hace difícil considerar que el citado seguro constituye uno de los supuestos de exclusión del apartado 2 del citado art. 26 ET y ello aun cuando se llegara a aceptar su naturaleza de mejora de la Seguridad Social -para lo cual habría de analizarse si, efectivamente, mediante el indicado seguro se estaría mejorando directamente prestaciones del Régimen General de la Seguridad Social con arreglo a los arts. 191 y ss. de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS)-. En tal hipotético caso, lo que podría quedar excluido del concepto de salario sería, con arreglo a la norma legal, la obtención de las ulteriores prestaciones o indemnizaciones derivadas de aquel beneficio de origen contractual, pues es a éstas a las que expresamente se refiere el mencionado precepto. Como ya apuntamos en nuestra sentencia de 27 de junio de 2007 (rcud. 1008/2006), el seguro de vida forma parte de la estructura del salario, como una partida más. Lo que se pone de relieve incluso en la configuración de las hojas de nómina.”

Por último, efectivamente, el Ayuntamiento es el que tiene que concertar el seguro de salud siendo los beneficiarios cada uno de los concejales o de los trabajadores que perciban esta parte de retribución en especie. No se trata pues, de una retención que pida cada trabajador para que el Ayuntamiento la ingrese en una compañía de salud, sino que habitualmente es un contrato colectivo para todos los trabajadores y/o concejales que presten sus servicios en el Ayuntamiento.

Conclusiones

1ª. La retribución flexible es una retribución en especie, forma parte del salario. No es, por tanto, una prestación social a cargo del empresario.

2ª. Los concejales no pueden solicitar la modalidad de retribución flexible en relación con su seguro de salud indicando que se le realicen las correspondientes retenciones en nómina y que se ingresen a la aseguradora que determine si el Pleno de la Corporación no ha acordado la retribución en especie dentro del importe de la dedicación exclusiva o parcial.

3ª. A nuestro juicio, el Pleno de la Corporación puede acordar la retribución en especie para los miembros de la Corporación que presten sus servicios con dedicación exclusiva o parcial.

4ª. A nuestro juicio, el Ayuntamiento es el que tiene que concertar el seguro de salud siendo los beneficiarios cada uno de los concejales o de los trabajadores que perciban esta parte de retribución en especie. No se trata pues, de una retención que pida cada trabajador para que el Ayuntamiento la ingrese en una compañía de salud que el trabajador elija, sino que habitualmente es un contrato colectivo para todos los trabajadores y/o concejales que presten sus servicios en el Ayuntamiento.