Limitaciones y alternativas para la modificación no prevista de un contrato de obras

Planteamiento

En nuestro ayuntamiento se ha licitado y adjudicado un contrato de obras por importe de 700.000,00 euros.

Durante la ejecución del contrato, que actualmente se encuentra próxima al 50%, la dirección facultativa, el responsable municipal del contrato y la empresa adjudicataria han advertido de la necesidad de ejecutar nuevas actuaciones y modificar determinadas unidades de obra inicialmente previstas.

Según la valoración preliminar realizada, estas actuaciones elevarían el coste total de la obra hasta aproximadamente 950.000,00 euros, lo que supondría un incremento de 250.000,00 euros, equivalente a aproximadamente un 35,71% respecto del precio de adjudicación.

El pliego de cláusulas administrativas particulares no contempla ninguna modificación contractual, por lo que, en principio, debería analizarse la posible aplicación del régimen de modificaciones no previstas regulado en el artículo 205 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público.

Ante esta situación, se plantean las siguientes cuestiones:

1ª. ¿Existe alguna posibilidad legal de que la misma empresa adjudicataria ejecute las actuaciones adicionales y las modificaciones necesarias para finalizar la obra?

2ª. ¿Podría tramitarse una modificación no prevista del contrato por obras adicionales o por circunstancias sobrevenidas e imprevisibles?

3ª. En caso de que la modificación no resulte jurídicamente viable, ¿sería necesario resolver total o parcialmente el contrato y tramitar una nueva licitación para las prestaciones pendientes?

Se solicita orientación sobre las distintas alternativas jurídicamente admisibles, así como sobre la documentación e informes técnicos que deberían incorporarse al expediente para justificar la solución que finalmente se adopte.

Respuesta

Puesto que, como se indica, el pliego de cláusulas administrativas particulares -PCAP- regulador de la licitación no ha contemplado la posibilidad de modificación contractual al amparo del art. 204 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-, cualquier alteración del objeto del contrato va a exigir acudir al régimen de modificaciones no previstas regulado en el art. 205 LCSP 2017, por lo que será necesario valorar los límites cuantitativos y cualitativos previstos legalmente.

El art. 205.2 LCSP 2017 establece un catálogo cerrado y de interpretación restrictiva de supuestos de modificaciones no prevista en el pliego de cláusulas administrativas particulares. Desde una perspectiva estrictamente cuantitativa, el precepto exige que el importe acumulado de la modificación no exceda del 50% del precio inicial del contrato, IVA excluido, extremo que se verificaría de acuerdo con la información proporcionada.

Para que la misma empresa adjudicataria sea la que pueda ejecutar las actuaciones adicionales y finalizar la obra, la modificación debe encuadrarse en los supuestos del art. 205.2.a) o del art. 205.2.b) LCSP 2017.

El art. 205.2.a) LCSP 2017 posibilita la incorporación de prestaciones adicionales si la sustitución del contratista resultara imposible:

• “… por razones de tipo económico o técnico, por ejemplo, que obligara al órgano de contratación a adquirir obras, servicios o suministros con características técnicas diferentes a los inicialmente contratados, cuando estas diferencias den lugar a incompatibilidades o a dificultades técnicas de uso o de mantenimiento que resulten desproporcionadas; y, asimismo, que el cambio de contratista generara inconvenientes significativos o un aumento sustancial de costes para el órgano de contratación.”

Por otra parte, el art. 205.2.b) LCSP 2017 contempla el supuesto en que la necesidad de modificar un contrato vigente se derive de circunstancias sobrevenidas y que fueran imprevisibles en el momento en que tuvo lugar la licitación del contrato, siempre y cuando la necesidad de la modificación se derive de circunstancias que una Administración diligente no hubiera podido prever y que la modificación no altere la naturaleza global del contrato.

En consecuencia, para modificar el contrato de acuerdo con el régimen previsto en el art. 205 LCSP 2017, deberá tramitarse el oportuno expediente que debería incorporar:

• - Propuesta motivada de la dirección facultativa, mediante memoria técnica que detalle las unidades de obra afectadas y justifique explícitamente la imposibilidad de sustituir al contratista, de acuerdo con el art. 205.2.a) LCSP 2017 o las circunstancias sobrevenidas e imprevisibles en el momento de la licitación que concurran, de acuerdo con el art. 205.2.b) LCSP 2017, así como que no se altera la naturaleza global del contrato.

• - Deberá darse audiencia al redactor del proyecto o de las especificaciones técnicas, si estos se hubiesen preparado por un tercero ajeno al órgano de contratación en virtud de un contrato de servicios, para que, en un plazo no inferior a tres días, formule las consideraciones que tenga por conveniente (art. 207.2 LCSP 2017).

• - Al tratarse de una modificación no obligatoria para el contratista, al exceder del 20% del precio del contrato, IVA excluido, deberá darse audiencia al contratista e instar su conformidad, de acuerdo con el art. 206 LCSP 2017.

• - Certificado de existencia de crédito por el importe de la modificación.

• - Informe de la secretaría general, o de la asesoría jurídica, en el caso de municipios de gran población.

• - Resolución del órgano de contratación.

• - Reajuste de la garantía definitiva depositada por la empresa para mantener la equivalencia del 5% sobre el precio final modificado.

• - Formalización de la adenda contractual en documento administrativo dentro de los cinco días hábiles siguientes a la notificación.

• - Publicación obligatoria del anuncio de modificación y sus informes justificativos en el perfil del contratante del órgano de contratación (art. 207.3 LCSP 2017).

En el caso de que la modificación no resultara viable jurídicamente, deberá resolverse el contrato, tramitando una nueva licitación.

Conclusiones

1ª. La ejecución de las nuevas actuaciones por la empresa adjudicataria únicamente será posible si la modificación encuentra adecuado encaje en alguno de los supuestos tasados del art. 205 LCSP 2017, debidamente acreditados mediante una motivación técnica y sin alterar la naturaleza global del contrato.

2ª. El hecho de que el incremento económico no supere el límite del 50% del precio inicial constituye un requisito necesario, pero no suficiente. La viabilidad de la modificación dependerá de acreditar la concurrencia de prestaciones adicionales técnicamente indisociables o de circunstancias sobrevenidas e imprevisibles que una administración diligente no hubiera podido prever.

3ª Si no concurrieran los presupuestos materiales exigidos por el art. 205 LCSP 2017, deberá acudirse a la resolución del contrato, total o parcial según proceda, y a la tramitación de una nueva licitación para las actuaciones pendientes.