Empate en proceso selectivo de la Ley 20/2021: criterios y sorteo como desempate

Planteamiento

En el año 2024, dentro de los procesos de acceso a la función pública realizados en cumplimiento de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, se tramitó, entre otros, un proceso de monitor. Dicho proceso culminó con la toma de posesión de una funcionaria, hasta ese momento interina. Este proceso fue recurrido por otra trabajadora aspirante en vía contencioso-administrativa.

Recientemente nos ha llegado la sentencia firme del TSJ de Madrid, en la que se nos ordena la valoración de unos méritos no tenidos en cuenta a la recurrente. Dicho esto, se nos plantea la siguiente situación: una vez valorados los méritos de esta, se produce un empate entre ambas y, acudiendo a las bases que rigen el proceso, nos encontramos con la dificultad de que en las mismas no se incluye ninguna referencia sobre cómo actuar en caso de empate.

Debemos informar de que los procesos a los que hacemos referencia fueron múltiples en nuestra Administración, por lo que se tramitaron gradualmente. Es por ello por lo que se realizaron en tandas de tres procesos hasta la finalización de los dieciséis procesos pendientes, siendo el caso que nos ocupa uno de los realizados en primer lugar. Al percatarse la Administración de que ninguna de las bases aprobadas para los distintos procesos contaba con criterios de desempate, articuló unos para que rigieran en adelante en el resto de los procesos selectivos no publicados en el BOE, pues no era viable su aplicación a los que ya estaban iniciados.

En este punto, el Tribunal debate qué criterio utilizar, pues, aunque posteriormente sí se aprobaron unos criterios de desempate, también se plantea la opción de utilizar la letra del sorteo para el orden de actuación en la Administración General del Estado (AGE).

Dicho esto, el Tribunal se cuestiona ambas opciones, puesto que, con la utilización de estos criterios, se conoce previamente qué trabajadora obtiene la plaza. Por ello, se incorpora una vía alternativa, consistente en la celebración de un sorteo público, de tal forma que sea el azar el que resuelva el desempate, siendo la única opción totalmente imparcial y con la que no puede conocerse de antemano el resultado del proceso.

Por todo lo expuesto, se consulta la viabilidad legal de la aplicación de esta medida o, en su caso, cuál se considera la opción más ajustada a Derecho, pues se prevé que dicha decisión comporte un alto riesgo de impugnación en vía contencioso-administrativa.

Respuesta

En relación con la consulta planteada, y a la vista de que las bases reguladoras del proceso selectivo de referencia no contemplan criterio alguno de desempate, se realizan las siguientes consideraciones.

Con carácter previo, es preciso señalar que la cuestión de la estabilización de los empleados públicos en España, por aplicación de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, ha suscitado muchas dudas en cuanto a su aplicación y esta editorial cuenta con abundantes consultas resueltas al respecto, por lo que se recomienda la lectura de, al menos, las siguientes:

• - Proceso de estabilización y titulación exigida.

• - Convocatoria de 5 plazas vacantes de estabilización, ¿cómo se incluyen en la OPE?

• - Plazas incluibles en el proceso de estabilización del empleo temporal en el ayuntamiento.

• - Estabilización del personal del ayuntamiento. Despido de trabajador por falta de titulación.

Asimismo, hemos de recordar la reiterada jurisprudencia de la TS que califica a las bases como “la verdadera ley del proceso selectivo”. Así, por ejemplo, la sentencia del TS de 6 de mayo de 2021 cuando dice que:

• “El principio de que las bases de la convocatoria de un proceso selectivo son la ley de la convocatoria y vinculan tanto a los participantes como a la Administración no es una simple «metáfora», como dice la Abogacía del Estado. Antes bien, se trata de un principio declarado en constante jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo, como manifestación del principio de seguridad jurídica y sometimiento de la Administración al principio de legalidad (art. 9.3 y 106.1 Constitución española y art. 3.1 Ley 40/2015, de 1 de octubre , de régimen jurídico de las Administraciones Públicas) y garantía del respeto a los principios de igualdad, mérito y capacidad (art. 23.2 CE y 55.1 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, EBEP) al que también contribuye el principio de publicidad de las convocatorias y sus bases (art. 55.2.a del EBEP). Así lo hemos afirmado en jurisprudencia reiterada, de la que cabe citar la sentencia de 17 de julio de 2006 (rec. cas. núm. 5382/2000), que anula la sentencia recurrida y la resolución administrativa objeto de la misma al constatar que se «[...] ha incumplido en este punto las bases de la convocatoria y las normas en las que se apoyan y la doctrina jurisprudencial para la que esas bases constituyen la Ley del concurso y vinculan a la Administración y a los particulares [...]».”

De esta manera, las bases del proceso selectivo vinculan tanto a la Administración convocante como al órgano de selección y a los propios aspirantes, sin que quepa su modificación, integración o suplencia una vez iniciado el proceso mediante normas posteriores no previstas originariamente. Por tanto, no es posible aplicar los criterios de desempate articulados para los procesos posteriores con carácter retroactivo, ya que supondría una alteración sobrevenida de las reglas del proceso selectivo, con el consiguiente riesgo de vulneración del principio de igualdad entre aspirantes y de la doctrina de vinculación a las bases que acabamos de exponer.

Descartada esta opción, y careciendo la comunidad de Madrid, a la que pertenece la entidad consultante, de normativa propia de aplicación, restaría analizar el uso de la letra de sorteo fijada anualmente para determinar el orden de actuación de aspirantes en la Administración General del Estado o la celebración de un sorteo público.

Respecto de la primera opción, hemos de recordar que su finalidad es distinta (establecer el orden de llamamiento en pruebas selectivas), por lo que su empleo como criterio sustantivo de desempate en la valoración final de méritos supondría una aplicación analógica sin cobertura expresa en las bases del proceso. Además, al ser un dato público y predeterminado, permitiría igualmente anticipar el resultado antes de su aplicación formal, como bien señala la entidad consultante.

Siendo así, y de acuerdo con el criterio que ya hemos sostenido en la consulta “Baleares. Selección de personal laboral. Proceder del ayuntamiento ante la falta de previsión en las bases del modo de resolver los empates”ante una situación de empate, en defecto de previsión en las bases de la convocatoria, consideramos correcto realizar un sorteo público para dirimirlo. El sortero constituye un mecanismo tradicionalmente admitido para resolver empates cuando la convocatoria guarda silencio, precisamente por su carácter neutral y no discrecional. Por otra parte, tal y como expone la propia entidad consultante, es la única de las opciones planteadas en la que el resultado no puede conocerse ni calcularse antes de su celebración, lo que refuerza de manera objetiva la apariencia de imparcialidad y minimiza el riesgo de que la decisión sea tachada de arbitraria, resultando así coherente con los principios de mérito, capacidad, igualdad y objetividad que deben presidir el acceso al empleo público (art. 103.3 CE).

En sentido similar, recomendamos la lectura de la consulta “Castilla y León. Criterios de desempate en proceso de estabilización de personal laboral del ayuntamiento”.

Conclusiones

1ª. De manera reiterada, el TS ha calificado a las bases como “la verdadera ley del proceso selectivo”, por lo que debe estarse a lo dispuesto en ellas.

2ª. En caso de silencio de las bases, y en ausencia de normativa autonómica de aplicación supletoria (el supuesto consultado), recomendamos que se apruebe determinar el criterio de desempate mediante sorteo a celebrar por la propia entidad local, en aras a garantizar el cumplimiento del principio constitucional de igualdad además del de transparencia en la ejecución de los procesos selectivos, dando cuenta de todo ello a la representación sindical del ayuntamiento.