Interinidad abusiva en el ayuntamiento por superar tres años sin OPE efectiva. Derecho a subsistencia sin indemnización

TSJ Baleares , 29-07-2026
, nº 489/2026, rec.454/2023,  

Pte: Magem Ramos, Nuria

ECLI: ES:TSJBAL:2026:853

ANTECEDENTES DE HECHO 

La sentencia núm. 140/2023, de fecha 16 de marzo, dictada por la juez de refuerzo del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 3 de Palma, contiene el siguiente fallo:

"Que DESESTIMO el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Letrado D. FELIO BAUZÁ MARTORELL, , en nombre y representación de Dª. Julieta, Dª. Celestina, Dª. Magdalena, Dª. Laura, Dª. Enriqueta, Dª. Daniela, Dª. Justa, Dª. Felisa, Dª. Maribel, Dª Benita y Dª. Aurelia, contra el AYUNTAMIENTO DE PALMA, en concreto contra el Decreto número 13584 de 8 de septiembre de 2020 dictado por el Regidor de Hacienda, Innovación y Función Pública del Ayuntamiento de Palma, por el que se desestima la solicitud efectuada por mis representadas en fecha 28 de julio de 2020 y, en consecuencia, declaro ajustada a Derecho la resolución impugnada.

Sin especial pronunciamiento sobre costas."

Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante que fue admitido en ambos efectos. La Administración demandada presentó escrito de oposición a la apelación.

Se señaló para la votación y fallo el día 29 de julio de 2026.

FUNDAMENTOS DE DERECHO 

Planteamiento de la cuestión litigiosa.

Son hechos, que derivan del expediente administrativo y la documental aportada por las partes, los siguientes:

1) Las actoras contaban con la acreditación de los siguientes servicios prestados como empleadas públicas del Ayuntamiento de Palma de Mallorca, de acuerdo con los certificados aportados como documentos núm. 2 a 23 a la demanda:

a. Dña. Julieta:

i. Del 23/03/2012 hasta 24/06/2015, como auxiliar administrativa de prevención, funcionaria interina en puesto con reserva de titular en el Servicio de Prevención de Riesgos Laborales en la Dirección General de Función Pública y Contratación.

ii. Del 25/06/2015 al 21/03/2017, en los mismos términos.

iii. Del 22/03/2017 al 25/06/2019, como auxiliar administrativa, funcionaria interina para ocupar un puesto de trabajo vacante en el departamento Tributario de la Dirección económico-Financiera, del Área de Economía, Hacienda e Innovación. Del 1/09/2016 al 21/03/2017 hubo un cambio de destinación temporal para prestar servicios en el Departamento Tributario.

iv. Del 26/06/2019 al 7/10/2020, en los mismos términos.

b. Dña. Celestina:

i. Del 13/08/2009 al 16/05/2010, como auxiliar administrativa, funcionaria interina en puesto con reserva de titular, en el Área de Bienestar Social, Participación y Cultura.

ii. Del 1/06/2010 al 27/07/2010, como auxiliar administrativa, funcionaria interina en puesto con reserva de titular, en el Área de Hacienda, Función Pública e Innovación.

iii. Del 28/07/2010 al 30/11/2010 en los mismos términos.

iv. Del 1/12/2010 al 13/06/2011, en similares términos en la Unidad "POBLACIÓ" de la Dirección General de Recursos Humanos, Calidad y Atención del en el Área de Hacienda, Función Pública, Innovación e Interior.

v. Del 14/06/2011 hasta 30/06/2011, en similares términos.

vi. Del 11/07/2011 al 30/04/2014, en los mismos términos.

vii. Del 1/05/2014 al 24/06/2015, en similares términos.

viii. Del 25/06/2015 al 25/06/2019, en los mismos términos.

ix. Del 26/06/2019 al 18/03/2020, en los mismos términos

x. Lo mismo del 19/03/2020 al 8/10/2020.

c. Dña. Magdalena:

i. Del 2/11/2007 al 6/10/2008, como auxiliar administrativa, funcionaria interina por necesidad urgente, extraordinaria o circunstancial de incremento de actividad en el Área de Bienestar Social, Participación y Cultura.

ii. Del 17/05/2010 hasta 27/07/2010, en similares términos per en el Área de Hacienda, Función Pública e Innovación -UIAP-.

iii. Del 28/07/2010 al 30/11/2010, en los mismos términos.

iv. Del 1/12/2010 al 28/2/2011, en los mismos términos, aunque el puesto de trabajo con reserva de titular.

v. Del 1/03/2011 al 13/06/2011, en los mismos términos.

vi. Del 14/06/2011 al 24/02/2015 en los mismos términos.

vii. Del 25/02/2015 al 24/06/2015, en los mismos términos, aunque en lugar de trabajo con vacante.

viii. Del 25/06/2015 al 25/06/2019, en los mismos términos.

ix. Del 26/06/2019 al 26/2020, en los mismos términos.

d. Dña. Laura

i. Del 14/08/2009 al 28/03/2010, como auxiliar administrativa, funcionaria interina en puesto con reserva de titular, Área Grupos Políticos.

ii. Del 29/03/2010 al 16/05/2010, como auxiliar administrativa, funcionaria interina en puesto con reserva de titular Área Delegada de Función Pública, Innovación, Desconcentración Territorial y Población.

iii. Del 17/05/2010 al 27/07/2010, en el puesto de secretaría regidoría en la misma Área anteriormente citada.

iv. Lo mismo del 28/07/2010 al 30/11/2010.

v. Del 1/12/2010 al 28/02/2011, como auxiliar administrativa, en puesto vacante en el Servicio de Recursos Humanos, Área de Hacienda, Función Pública, Innovación e Interior.

vi. Del 1/03/2011 al 13/06/2011, en los mismos términos.

vii. Lo mismo del 14/06/2011 al 7/02/2012.

viii. Lo mismo del 8/02/2012 al 18/04/2012.

ix. Del 19/04/2012 hasta 25/06/2019, como secretaria regidoría en Área de Función Pública y Gobierno Interior.

x. En los mismos términos, del 26/06/2019 al 9/10/2020.

e. Dña. Enriqueta

i. Del 7/10/2008 al 11/01/2010, como auxiliar administrativa, funcionaria interina en puesto con reserva de titular, en el Departamento Tributario del Área de Hacienda.

ii. Del 1/02/2010 al 27/07/2010, en los mismos términos.

iii. Del 28/07/2010 al 30/11/2010, en los mismos términos.

iv. Del 1/12/2010 al 13/06/2011, en los mismos términos.

v. Del 14/06/2011 al 25/06/2019, en los mismos términos.

vi. Del 26/06/2019 al 8/10/2020, en los mismos términos.

f. Dña. Daniela

i. Del 24/05/2010 al 27/07/2010, como auxiliar administrativa, funcionaria interina para ocupar puesto vacante o con reserva de titular, en el Departamento Tributario del Área de Hacienda.

ii. Del 28/07/2010 al 30/11/2010, en idénticos términos.

iii. Lo mismo en los períodos: 1/12/2010 al 13/06/2001, del 14/06/2011 al 22/03/2012, del 23/03/2012 al 24/02/2015, del 25/02/2015 al 25/06/2019 y del 26/06/2019 al 7/10/2020.

g. Dña. Justa

i. Del 18/07/2007 al 31/12/2007, como auxiliar administrativa, funcionaria interina en lugar con reserva de titular, Unidad: Infracciones. También del 1/01/2008 al 31/12/2008 y del 1/01/2009 al 29/03/2010.

ii. Del 28/07/2010 al 30/11/2010, como auxiliar administrativa, en lugar con reserva de titular, en el Departamento del Interior, Área de Infraestructuras, Interior y Salud.

iii. Del 28/07/2010 al 30/11/2010, como auxiliar administrativa, funcionaria interina en lugar con reserva de titular, en el Área de Hacienda, Función Pública, Innovación e Interior.

iv. Del 1/12/2010 al 13/06/2011 y del 14/06/2011 al 28/01/2015, en el Departamento Interior.

v. Del 29/01/2015 al 25/06/2019, en el Departamento Tributario del Área de Economía, Hacienda e Innovación. Y también del 26/06/2019 al 15/10/2020.

h. Dña. Maribel

i. Del 6/08/2009 al 28/02/2010, como auxiliar administrativa, funcionaria interina por necesidad no permanente en programa temporal, Servicio contra Incendios y Salvamento, del Área de Movilidad.

ii. Del 27/01/2011 al 13/06/2011, como funcionaria interina en puesto con reserva de titular, en el Departamento de Inerior, Área de Hacienda, Función Pública, Innovación e Interior. También del 14/062011 hasta el 22/03/2012, del. 23/03/2012 al 24/06/2015 y del 25/06/2015 a 4/01/2019.

2) Las recurrentes presentaron solicitud, en fecha 28 de julio de 2020, de reconocimiento como situación jurídica individualizada el derecho al reconocimiento de su condición de empleadas públicas fijas y a permanecer en los puestos de trabajo que actualmente ocupan con los mismos derechos y con sujeción al mismo régimen de estabilidad e inamovilidad que rige para los funcionarios de carrera.

3) Dicha solicitud fue desestimada por decreto núm. 13584, de 8 de septiembre de 2020, que fue objeto de recurso contencioso-administrativo.

4) Se dictó sentencia desestimatoria de las pretensiones de la actora, que ha sido objeto de recurso de apelación.

La parte apelante insiste en la situación de abuso en la interinidad de las demandantes en el Ayuntamiento de Palma, alega que la sentencia no examina la cuestión; solicita la revocación de la sentencia y estimación de sus pretensiones al amparo de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

La Administración demandada señala que no es cierto que la sentencia no examine si ha habido o no abuso en la contratación, sino que "tras examinar la documentación" considera que no ha existido. Por lo demás, se remite a la jurisprudencia del Tribunal Supremo y sentencias dictadas por esta Sala como fundamento de la desestimación del recurso de apelación.

Sobre el carácter abusivo de la situación de interinaje.

Decíamos en nuestra sentencia núm. 640/2022 que:

"TERCERO. La cuestiones que se dirimen en el presente rollo de apelación consisten en dilucidar, primero, si las relaciones funcionariales de interinaje, contraídas entre el Ayuntamiento de Palma y los recurrentes, expuestas en el Fundamento precedente, constituían o no supuestos de utilización abusiva del empleo temporal por parte de la Administración, cuando en realidad la prestación de sus servicios estaba encaminada a satisfacer necesidades permanentes del Consistorio, y segundo, si durante la vigencia de esta relación temporal de servicios, el Ayuntamiento, de forma injustificada, no había adoptado medidas adecuadas encaminadas a la cobertura de estas vacantes a través de los mecanismos de ordenación de los recursos humanos legalmente previstos.

(...)

Por otro lado, debemos destacar que el art. 70 TRLEBEP , respecto a la "Oferta de Empleo Público" (OPE) dispone que:

"Artículo 70. Oferta de empleo público.

1. Las necesidades de recursos humanos, con asignación presupuestaria, que deban proveerse mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso serán objeto de la Oferta de empleo público, o a través de otro instrumento similar de gestión de la provisión de las necesidades de personal, lo que comportará la obligación de convocar los correspondientes procesos selectivos para las plazas comprometidas y hasta un diez por cien adicional, fijando el plazo máximo para la convocatoria de los mismos. En todo caso, la ejecución de la oferta de empleo público o instrumento similar deberá desarrollarse dentro del plazo improrrogable de tres años.

2. La Oferta de empleo público o instrumento similar, que se aprobará anualmente por los órganos de Gobierno de las Administraciones Públicas, deberá ser publicada en el Diario oficial correspondiente.

3. La Oferta de empleo público o instrumento similar podrá contener medidas derivadas de la planificación de recursos humanos".

Como resulta del precepto transcrito, las vacantes que son cubiertas por funcionarios interinos deberán ser incluidas en la oferta de empleo público correspondiente al ejercicio en que se produce su nombramiento y, si no fuera posible, en la siguiente, salvo que se decida su amortización. También destaca que las OPE deben desarrollarse en el plazo improrrogable de tres años, plazo esencial de acuerdo con la Sentencia del Tribunal Supremo nº 4178/2018, de 10 de diciembre ( ECLI:ES:TS:2018:4178 ).

Desde el punto de vista del ordenamiento comunitario, destaca la Directiva Comunitaria 1999/70/CE que desarrolla el Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada y la jurisprudencia que se ha dictado por parte del TJUE en torno a la abusividad de los contratos temporales (cláusula 5, apartado 1) y el principio de no discriminación entre el personal fijo y el temporal (cláusula 4).

De acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, el Acuerdo Marco tiene por objeto la aplicación del principio de no discriminación a los trabajadores con un contrato de duración determinada, con la finalidad de impedir que una relación laboral de esta naturaleza sea utilizada por un empleador para privar a dichos trabajadores de derechos reconocidos a los trabajadores con contrato de duración indefinida. Y resulta de aplicación tanto en el sector privado como en el público.

En torno a su interpretación, han sido numerosas las sentencia del TJUE que abordan diferentes cuestiones, como por ejemplo, ha llegado a afirmar que no se ajusta a la cláusula 5, la renovación de contratos de duración determinada para atender a necesidades que en realidad no tienen carácter temporal(STJUE de 26 de noviembre de 2014, Mascolo y otros, C-22/13 , EU:C:2014:2401) o que es contrario a la Directiva europea una normativa nacional como la del empleado público en Portugal que prohíbe expresamente la conversión en fijo en todo caso en el sector público, si la normativa nacional no incluye ninguna otra medida eficaz para evitar el abuso de la temporalidad (ATJUE de 30 de septiembre de 2020, Câmara Municipal de Gondomar, C- 135/20 , EU:C:2020:760).

Por el contrario, ha concluido que no es contrario al Derecho de la Unión la existencia de una normativa nacional que no prevé el pago de una indemnización por cese de los funcionarios interinos, frente al personal laboral temporal que la tiene reconocida expresamente (STJUE de 22 de enero de 2020, Baldonero, C-177/18, EU:C:2020:26).

Una vez determinado que los funcionarios interinos se insertan en el ámbito de aplicación de la cláusula 5, se debe examinar si existió una situación de abuso en la contratación temporal y, en su caso, las medidas adoptadas para evitar la misma.

La cláusula 5, apartado 1 del Acuerdo Marco asigna a los Estados miembros un objetivo general de evitar los abusos de la contratación temporal, dejándoles la elección de las medidas que consideren más adecuadas atendiendo a sus especiales características, sin que ello suponga, claro está, poner en cuestión el efecto útil de la Directiva.

Se debe resaltar que la cláusula 5, cuya aplicación demanda el recurso contencioso administrativo, no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional, carece, por tanto, de eficacia directa. Así lo ha entendido el TJUE en su Sentencia de 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, C-726/19, apartado 78 y sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 , EU:C:2020:219, apartado 118.

Esto significa que un particular no puede invocar esta cláusula para excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria y por consiguiente el órgano judicial no está obligado a dejar sin aplicación esa disposición de Derecho nacional. Sin embargo, la anterior conclusión no exime al órgano judicial de la obligación de interpretar la normativa nacional a tenor de la finalidad de la directiva para alcanzar su resultado, siempre que ello no sea contrario a los principios generales del Derecho (en especial si nos referimos a los principios de seguridad jurídica, irretroactividad o prohibición de interpretación contra legem del Derecho nacional, entre los más significativos), pues ello forma parte de la exigencia derivada de la interpretación conforme, principio el cual ha sido reconocido también por nuestro Tribunal Supremo, pudiendo destacar su Sentencia de fecha 17 de marzo de 2021, rec. 2870/2020, a propósito de la interpretación del artículo 57 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero sobre los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, estableciendo que:

"Referido el debate a la interpretación de las normas nacionales conforme a las Directivas, debe tenerse en cuenta que, como recuerda la sentencia de 14 de mayo de 2020 (asunto C-615/18 ; ECLI: EU:C:2020:376 ), "el principio de interpretación conforme del Derecho interno, en virtud del cual el órgano jurisdiccional nacional está obligado a dar al Derecho interno, en la medida de lo posible, una interpretación conforme con las exigencias del Derecho de la Unión, es inherente al régimen de los Tratados, en la medida en que permite que el órgano jurisdiccional nacional garantice, en el marco de sus competencias, la plena efectividad del Derecho de la Unión al resolver el litigio de que conozca. Además, cualquier juez nacional que conozca de un asunto, en el marco de su competencia, estará obligado, como órgano de un Estado miembro, a abstenerse de aplicar cualquier disposición nacional contraria a una disposición del Derecho de la Unión con efecto directo en el litigio de que conoce." Ello comporta "obligación del juez nacional de utilizar como referencia el contenido del Derecho de la Unión cuando interpreta y aplica las normas pertinentes del Derecho interno" ( sentencia de 7 de agosto de 2018, asunto C-122/17 , EU:C:2018:631 ); que "incluye la obligación de los órganos jurisdiccionales nacionales de modificar, en su caso, una jurisprudencia ya establecida si esta se basa en una interpretación del Derecho nacional incompatible con los objetivos de una directiva ( sentencia de 4 de junio de 2020; asunto C-495/19 ; ECLI: EU:C:2020:431 ). Y profundizando en dicha idea "cabe recordar que el Tribunal de Justicia ya ha declarado que el órgano jurisdiccional nacional no puede considerar válidamente que se encuentra imposibilitado para interpretar una norma nacional de conformidad con el Derecho de la Unión por el mero hecho de que, de forma reiterada, se haya interpretado esa norma en un sentido que no es compatible con ese Derecho o de que la apliquen así las autoridades nacionales competentes" ( sentencia de 4 de marzo de 2020; asunto C-183/18 ; EU:C:2020:153 ). Y, en esa labor, los Tribunales nacionales han de tomar en consideración no solo "el conjunto de normas del Derecho interno, sino también que aplique métodos de interpretación reconocidos por este, para interpretarlo, en la medida de lo posible, a la luz de la letra y de la finalidad la directiva en cuestión para alcanzar el resultado que esta persigue y, por lo tanto, atenerse al artículo 288 TFUE , párrafo tercero" ( sentencia de 10 de diciembre de 2020; asunto C-735/19 ; EU:C:2020:1014".

A partir de la doctrina jurisprudencial mencionada, podemos señalar las siguientes conclusiones:

i) primero, la cláusula 5 del Acuerdo Marco, la cual se refiere a las medidas para evitar la utilización abusiva de la contratación temporal, no es incondicional, ni suficientemente precisa, lo que implica que el particular no puede invocarla directamente ante el órgano nacional; ii) segundo y consecuencia de lo anterior, el órgano judicial no puede dejar de aplicar una Disposición nacional, aunque considere que la misma es contraria a la cláusula 5; iii) y tercero, el órgano judicial únicamente está obligado a efectuar una interpretación conforme de la normativa nacional para tratar de conciliarla con la finalidad y letra de la directiva, siempre que ello sea posible, pues el derecho interno tiene sus límites en los principios generales, en particular en los de seguridad jurídica e irretroactividad, así como en la prohibición de una interpretación contra legem del Derecho nacional.

La Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1409/2021, de 1 de diciembre (rec. 7494/2019), con motivo de la existencia de varios nombramientos temporales de las recurrentes como funcionarias interinas, todos ellos referidos a plazas o puestos de trabajo diferentes entre sí -sin resultar cuestionadas ni las razones objetivas que justificaron los sucesivos llamamientos ni la concurrencia de causa legal de los respectivos ceses-, examina la concurrencia de abusividad en la contratación temporal, considerando solo el último y vigente nombramiento de interinidad para cada una de las recurrentes, de varios años de antigüedad -con diferentes fechas de inicio entre 2012 y 2017-, y concluye también en la constatación de fraude y abuso por parte de la Administración empleadora.

Continuaba nuestra sentencia ya citada:

Por lo que respecta al posible abuso o fraude de ley en el mantenimiento del nombramiento como interino para cubrir una plaza vacante más allá del plazo de la oferta pública de empleo, debemos destacar que el Tribunal de Justicia ha llegado a reconocer que una normativa nacional que permite la renovación de contratos de duración determinada para cubrir temporalmente una plaza en la Administración de la Comunidad Autónoma de Madrid a la espera del resultado de los procesos de selección de un titular no es, en sí misma, contraria al Acuerdo Marco ( Sentencia de 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, C-726/19 , apartado 57).

Asimismo, ha llegado a concluir que una normativa, como es el caso del artículo 70 TRLEBEP , que limita los plazos exigidos en los procesos selectivos es adecuada para evitar el mantenimiento de la precariedad, cumpliendo las exigencias de la cláusula 5, pues así se garantiza que las plazas que se ocupan se cubran rápidamente de manera definitiva Sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, apartado 94 y Sentencia de 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, C-726/19 , apartado 65).

Ahora bien, el propio TJUE ha matizado en la Sentencia de 3 de junio de 2021 , Instituto Madrileño de Investigación, que la interpretación del artículo 70 TRLEBEP que realiza la jurisprudencia del Tribunal Supremo no garantiza la efectividad de la organización de los procesos. Así, aunque la normativa nacional prevé la organización de procesos selectivos, cubriendo las plazas ocupadas provisionalmente por empleados públicos con una relación de servicio de duración determinada, así como unos plazos concretos a tal fin, la aplicación de este precepto que se ha efectuado a tenor de la jurisprudencia permite que el plazo no sea fijo, de modo que en la realidad no es finalmente respetado (apartado 66). De hecho, el TJUE declara expresamente que la normativa nacional, tal como ha sido interpretada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, es contraria al sentido de la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco. No obstante, no se mencionan ni se enuncian en ningún momento los pronunciamientos judiciales de la jurisprudencia nacional, remitiéndose la sentencia del TJUE a lo expuesto y explicado al respecto por el órgano nacional del orden social en el planteamiento de la cuestión.

La Sala Tercera de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo ha venido manteniendo desde la Sentencia 747/2018 de 10 de diciembre de 2018 (rec. 129/2016 ), el carácter esencial del plazo de tres años para ejecutar las ofertas de empleo público establecido por el artículo 70.1 TRLEBEP , reiterado -entre otras- en Sentencia núm. 660/2019 de 21 mayo de 2019 (rec. 209/2016 ).

Llegados a este punto, conviene dejar sentado que la situación fáctica de interinaje susceptible de calificarse como abusiva debe partir de una prolongación de la misma durante un plazo superior a tres años que es el plazo máximo previsto legalmente para hacer efectiva la oferta pública de empleo, sin que se hubiera otorgado ninguna explicación por parte de la Administración que justificara la permanencia sine die de aquellas en dicha situación.

En consonancia con la jurisprudencia europea, expuesta en la Sentencia TJUE de 3 de junio de 2021 , en principio, el abuso de la temporalidad del funcionario interino se produciría desde el momento en el que este personal es mantenido en la misma plaza, una vez superado el plazo de la oferta pública de empleo en el que debió haberse incluido la vacante o, en su caso, en la siguiente de no haber sido posible su inclusión en la anterior.

La interpretación del artículo 70 TRLEBEP conforme con el derecho europeo, esto es, la Directiva 1999/70/CE , conlleva que tras el cumplimiento del plazo de tres años para hacer efectiva la oferta de empleo público, la Administración deba plantearse la amortización de la plaza o su cobertura por un funcionario de carrera, sin perjuicio de la posibilidad de su prolongación un año más por los efectos de los límites impuestos por el artículo 10.4 que hace referencia a la Oferta pública siguiente cuando resulte imposible incluir las plazas vacantes en la anterior -la correspondiente al ejercicio en que se produce el nombramiento del funcionario interino-.

Esta interpretación conforme de los artículos 70 y 18 TRLEBEP , permitiría alcanzar los objetivos de la norma comunitaria, sin contrariar los principios constitucionales y el ordenamiento nacional, pues estaríamos ante una medida legal que cumple las exigencias de la cláusula 5 del Acuerdo marco de evitar la utilización abusiva de los contratos de duración determinada, al concretar la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o el número de renovaciones posibles de dichos contratos (cláusula 5.1. b. o c.)

Conviene remarcar que la existencia de dificultades económicas y la suspensión de los procesos selectivos, no exime de la obligación de aplicar este plazo de tres años, y con mayor razón si tenemos en cuenta además que las vacantes que ocupan los funcionarios interinos son plazas estructurales. Esto es, no se puede argüir razones presupuestarias para evitar cubrir plazas ya existentes.

Así lo ha declarado el propio TJUE, en la sentencia de 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, C-726/19 , llegando a afirmar que razones presupuestarias no pueden justificar la falta de adopción de medidas preventivas para evitar la utilización abusiva de la contratación temporal. Esto es, el TJUE ha llegado a afirmar explícitamente que la aprobación de leyes de presupuestos que prohíban la organización de procesos selectivos en el sector público no pueden restringir ni incluso anular la protección de que gozan los trabajadores temporales. En concreto, señala que:

"89 Mediante su quinta cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que consideraciones puramente económicas, relacionadas con la crisis económica de 2008, pueden justificar la inexistencia, en el Derecho nacional, de medidas destinadas a prevenir y sancionar la utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración determinada.

90 En el caso de autos, el IMIDRA sostiene que el retraso en la organización de los procedimientos de selección se explica por el cumplimiento de obligaciones legales derivadas, en particular, de las leyes de presupuestos adoptadas a raíz de la crisis económica de 2008, las cuales establecían restricciones presupuestarias y, en este contexto, prohibían, entre los años 2009 y 2017, ejecutar ofertas de empleo público. Así, a su entender, en el litigio principal, no puede reprocharse a la Administración abuso alguno por lo que respecta a la utilización de los contratos de interinidad.

91 A este respecto, es necesario recordar que, según reiterada jurisprudencia, aunque las consideraciones presupuestarias pueden fundamentar elecciones de política social de un Estado miembro e influir en la naturaleza o el alcance de las medidas que pretende adoptar, no constituyen en sí mismas un objetivo de esa política y, por tanto, no pueden justificar la falta de cualquier medida preventiva contra la utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sentido de la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco ( sentencia de 25 de octubre de 2018, Sciotto, C- 331/17 , EU:C:2018:859 , apartado 55 y jurisprudencia citada).

92 De ello se desprende que, si bien consideraciones puramente económicas pueden justificar la adopción de leyes de presupuestos que prohíban la organización de procesos selectivos en el sector público, dichas leyes no pueden restringir ni incluso anular la protección de que gozan los trabajadores con contrato de duración determinada de conformidad con la Directiva 1999/70 y, en particular, los requisitos mínimos previstos en la cláusula 5 del Acuerdo Marco.

93 Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la quinta cuestión prejudicial que la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que consideraciones puramente económicas, relacionadas con la crisis económica de 2008, no pueden justificar la inexistencia, en el Derecho nacional, de medidas destinadas a prevenir y sancionar la utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración determinada".

En síntesis, en el marco legal vigente sólo la interpretación conjunta de los artículos del TRLEBEP a la que se ha hecho mención permitiría cumplir con los objetivos del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, sin incurrir en ninguna contradicción con el ordenamiento nacional. De este modo se garantizaría el desarrollo de la Oferta de empleo público en el plazo legalmente previsto, mediante la organización efectiva de procesos selectivos destinados a cubrir de forma definitiva las plazas vacantes ocupadas interinamente con una relación de servicio temporal -de duración determinada-. La organización de estos procesos selectivos abiertos a los funcionarios interinos les permitiría aspirar a obtener un puesto de trabajo permanente y estable, bajo los principios de mérito y capacidad.

Del examen de nuestra jurisprudencia más reciente se desprende que cuando se ha producido un encadenamiento de sucesivas relaciones laborales de duración determinada, afectante a funcionarios interinos o personal estatutario temporal, con incumplimiento de lo previsto en el art. 10.4 TRLEBEP , se produce abusividad en la utilización del empleo temporal, con la única salvedad de que la Administración empleadora justifique que esos nombramientos temporales estaban destinados a algo distinto que cubrir una necesidad permanente, pues en tales circunstancias el incumplimiento de esta carga conlleva una situación objetivamente abusiva a la luz de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, en el sentido de que la Administración hace una utilización injustificada del empleo público de duración temporal determinada. Así, las SSTS núm. 1401/2021 de 30 de noviembre (rec. 6302/2018 ), y núm. 1449/2021 de 10 de diciembre (rec. 6674/2018 ), en relación con personal interino de la Administración sanitaria, determina que: " la utilización por la Administración sanitaria de personal de refuerzo y de personal interino para realizar una misma función y en un mismo centro, mediante nombramientos sucesivos y sin interrupción significativa de la continuidad en la relación de servicio, constituye objetivamente un abuso del empleo público de duración determinada; máxime cuando dicha situación se prolonga durante un período dilatado de tiempo. La calificación de la situación como objetivamente abusiva sólo puede excluirse si la Administración muestra que dicha utilización del empleo público de duración determinada no estaba encaminada, en el caso concreto, a satisfacer una necesidad permanente". En análogo sentido se expresa la STS núm. 1450/2021, de 10 de diciembre (rec. 6676/2018 ).

Aplicación al caso de la jurisprudencia anterior.

Las recurrentes a fecha de su solicitud, 28 de julio de 2020, venían prestando sus servicios para el Ayuntamiento de Palma, como auxiliares administrativas en virtud de diferentes nombramientos temporales, bien para cubrir una plaza vacante o bien por sustitución transitoria de los titulares durante más de tres años en una misma Unidad, sin que conste el momento en que fue aprobada la OPE -aunque la Administración alega que la última se produjo en el 2010 y hasta que lo permitió la legislación presupuestaria en 2017 no se aprobó ninguna- y su correspondiente proceso selectivo para el Cuerpo correspondiente a las recurrentes, por lo que se reputa abusiva su situación de interinidad.

La Administración demandada alega que dicha falta de aprobación de las OPES y su desarrollo fue debido a limitaciones presupuestarios; sin embargo, el Ayuntamiento no puede ampararse en los motivos de limitación presupuestaria, ya que, como hemos destacado en los fundamentos procedentes, la doctrina del TJUE no permite este escudo protector al tener primacía el acervo comunitario.

Por consiguiente, debe revocarse la sentencia de instancia en este punto.

Consecuencias de la situación de abusibidad.

Constatada la utilización abusiva de los nombramientos del personal interino la única solución posible es la subsistencia y continuación de la relación de empleo con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella hasta que la Administración cumpla en la vigente OPE con lo dispuesto en la norma, de modo que o bien amortice la plaza o sea ocupada efectivamente en los procesos selectivos asociados a dicha Oferta. Esta solución es la más acorde con las exigencias de planificación adecuada de los recursos públicos y los principios de buena administración que vinculan a la Administración en virtud del artículo 103 CE.

Por otro lado, es preciso indicar que el personal indefinido no fijo no deja de ser un personal temporal laboral, atendiendo a la doctrina sentada por la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de 2 de abril de 2018 (rec. 27/2017), que realiza un estudio más profundo de la materia y que fue analizada en la sentencia de esta sección de 10 de junio de 2021 (rec. 240/1019). Realmente, a través de esta figura se estaría conculcando la cláusula 5 del Acuerdo Marco, en cuanto se trataría de un contrato laboral temporal de duración indeterminada que depende de la cobertura de su vacante, con la única salvedad de que no puede ser cesado mediante un proceso de promoción interna, ni por un concurso de traslado y que tiene derecho a una indemnización por despido de 20 días de salario por año trabajado con un máximo de 12 mensualidades.

Es importante destacar que aunque el TJUE ha llegado a admitir que la figura de los trabajadores indefinidos no fijos podría ser una medida apta para sancionar la utilización abusiva de los contratos de trabajo de duración determinada ( sentencia de 14 de septiembre de 2016, Martínez Andrés y Castrejana, C184-15 y C 197/15 , EU:C:2016:680), la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo ha venido rechazando reiteradamente esta solución, lo que es acorde con la diferente naturaleza predicable de esta figura del ámbito laboral frente a la del funcionario de carrera.

En cuanto a la indemnización, cabría aclarar que su concesión sólo se podría producir en base a dos títulos jurídicos, en primer lugar, como una fórmula para sancionar debidamente la utilización abusiva de los sucesivos contratos o, en segundo lugar, como responsabilidad patrimonial que emana de la actuación administrativa. Estos serían los dos únicos títulos que podrían justificar la petición de indemnización que se formula.

- Respecto a la primera opción, el TJUE ha señalado de forma categórica que la indemnización al término de los contratos de interinidad no sólo no resulta adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de los sucesivos contratos, sino que, además, podría ser contraproducente (STJUE 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, C-726/19):

"74. Procede recordar que el Tribunal de Justicia ha considerado que el abono de una indemnización por extinción de contrato no permite alcanzar el objetivo perseguido por la cláusula 5 del Acuerdo Marco, consistente en prevenir los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos de duración determinada. En efecto, tal abono parece ser independiente de cualquier consideración relativa al carácter lícito o abusivo de la utilización de contratos de duración determinada (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de noviembre de 2018, de Diego Porras, C- 619/17 , EU:C:2018:936 , apartado 94).

75 En consecuencia, esa medida no resulta adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión y, por consiguiente, no parece constituir, por sí sola, una medida suficientemente efectiva y disuasoria para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo Marco, conforme a la jurisprudencia recordada en el apartado 46 de la presente sentencia (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de noviembre de 2018, de Diego Porras, C-619/17 , EU:C:2018 936, apartado 95).

76 Además, el hecho de que esta indemnización se abone únicamente al término de los contratos de trabajo de duración determinada distintos de los contratos de interinidad solo podría menoscabar el objetivo y el efecto útil del Acuerdo Marco si no existiera, en el Derecho nacional, ninguna otra medida efectiva para evitar y sancionar los abusos respecto de los trabajadores con contratos de interinidad, extremo que corresponde verificar al órgano jurisdiccional remitente (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de noviembre de 2018, de Diego Porras, C-619/17 , EU:C:2018:936 , apartado 100).

En cualquier caso, nuestro ordenamiento jurídico no contempla sanción alguna para la utilización abusiva de la contratación temporal, que se tradujera en el reconocimiento del derecho a una indemnización en favor del funcionario interino y a cargo de la Administración.

- Lo único que resta plantearse es si la indemnización que se demanda tendría cabida en el ámbito de la responsabilidad patrimonial. En principio, no sería óbice que dicha indemnización se solicitase por esta vía, pues el régimen del recurso contencioso-administrativo previsto en el artículo 31.2 LJCA no obliga a que el perjudicado por la situación de abuso haya de acudir a un proceso distinto de aquél en que tal situación se declarase para pretender también el reconocimiento de un derecho indemnizatorio. Así lo ha reconocido el Tribunal Supremo a propósito de la solicitud de una indemnización, una vez constatada la situación de abuso en la contratación (Sentencia de 26 de septiembre de 2018, Rec. 1305/2017, ES:TS:2018:3251).

La aplicación de la doctrina jurisprudencial consolidada respecto del instituto de la responsabilidad patrimonial al presente supuesto permite identificar fácilmente el hecho imputable a la Administración, cual es la sucesión de contratos temporales más allá del plazo de tres años que fija la oferta pública de empleo, máxime cuando el particular no tiene la obligación de soportar la indeterminación sine die de la sucesión de contratos.

Ahora bien, la existencia del daño resulta difícil de constatar desde el momento en que el personal interino -en el asunto aquí examinado respecto de los recurrentes con acreditación de situación de abuso- ha seguido prestando sus servicios durante un periodo más amplio del que inicialmente pudieron prever, beneficiándose de una situación en la que aún se encuentran.

Y en cuanto a la responsabilidad patrimonial "pro futuro" que se reclama, tampoco resulta procedente porque, además de lo ya expuesto a lo largo de esta sentencia sobre el carácter temporal del nombramiento y los presupuestos del cese, precisamente la parte recurrente condiciona tal reclamación al cese que en su día pueda producirse, momento en el que se produciría el supuesto de hecho en el que se basa tal pretensión, sin que sea posible adelantar este pronunciamiento.

Es importante indicar que la Sentencia del Alto Tribunal de 26 de septiembre de 2018 (rec. 1305/2017), ya abordó esta clase de demanda y concluyó entonces que:

"Pero el reconocimiento del derecho: a) depende de las circunstancias singulares del caso; b) debe ser hecho, si procede, en el mismo proceso en que se declara la existencia de la situación de abuso; y c) requiere que la parte demandante deduzca tal pretensión; invoque en el momento procesal oportuno qué daños y perjuicios, y por qué concepto o conceptos en concreto, le fueron causados; y acredite por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho, la realidad de tales daños y/o perjuicios, de suerte que sólo podrá quedar para ejecución de sentencia la fijación o determinación del quantum de la indemnización debida. Además, el concepto o conceptos dañosos y/o perjudiciales que se invoquen deben estar ligados al menoscabo o daño, de cualquier orden, producido por la situación de abuso, pues ésta es su causa, y no a hipotéticas "equivalencias", al momento del cese e inexistentes en aquel tipo de relación de empleo, con otras relaciones laborales o de empleo público".

Así las cosas, no procede indemnización alguna al no haberse acreditado la existencia de daño alguno en el presente procedimiento.

Costas procesales.

En aplicación del art. 139 de la LJCA, sin costas en ninguna de las instancias.

FALLO 

1º) Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por las recurrentes, revocando en parte la sentencia de instancia.

a) Estimar en parte el recurso contencioso interpuesto, al no ser conforme a derecho la resolución administrativa impugnada, anulándola al constatarse la situación de abuso en el empleo temporal, desestimándose el resto de las pretensiones.

b) Reconocer el derecho de la parte recurrente a la subsistencia y continuación en la relación de empleo que venía manteniendo, con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella, hasta que o bien amortice la plaza o sea ocupada efectivamente en los procesos selectivos asociados a la OPE.

2º) Sin costas.

Contra la presente sentencia, cabe recurso de casación a preparar ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente, y para: * el Tribunal Supremo, si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea; * la Sección de casación de la Sala de los Contencioso-administrativo de este Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears, si el recurso pretende fundarse en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma de Illes Balears.

En la preparación del recurso de casación ante el TS téngase en cuenta Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE nº 162 de 6 de julio de 2016).

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior sentencia por la Magistrada de esta Sala Ilma. Sra. Dª Núria Magem Ramos que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Letrado de la Administración de Justicia, rubricado.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.