Aplicación sucesiva de los criterios de desempate tras la falta de formalización del contrato con el licitador inicialmente seleccionado

Planteamiento

En una licitación (procedimiento abierto simplificado ordinario) en la que todos los licitadores están empatados, se aplican los criterios de desempate del art. 147 LCSP 2017. Requeridos para que presenten la acreditación del primer criterio de desempate (mayor porcentaje de trabajadores con discapacidad o en situación de exclusión social en la plantilla), el resultado es el siguiente:

• - Licitador 1: 9 trabajadores.

• - Licitador 2: 2 trabajadores.

• - Licitador 3: 2 trabajadores.

• - Licitador 4: 2 trabajadores.

• - Licitador 5: 1 trabajador.

• - Licitadores 6, 7 y 8: no han presentado acreditación.

El licitador 1, que ha acreditado un mayor número de trabajadores y ha resultado adjudicatario, no se ha presentado a la firma del contrato.

A la hora de requerir a los demás licitadores que acrediten el segundo criterio de desempate (mayor porcentaje de mujeres empleadas en la plantilla), ¿se debe requerir a todos los licitadores, incluidos los que no han aportado nada -se entiende que no tenían trabajadores en el primer criterio-, o tan solo a los licitadores 2, 3 y 4, empatados, que han acreditado 2 trabajadores en la aplicación del primer criterio?

¿El requerimiento y la posterior valoración de la documentación aportada la tiene que hacer la mesa o la puede hacer el órgano de contratación?

Por otro lado, si un licitador presentase el porcentaje de mujeres empleadas en la plantilla a la fecha actual, en vez de a la fecha de presentación de ofertas, pero también aporta documentación que permite determinar el porcentaje de mujeres en plantilla en la fecha de presentación de ofertas, ¿puede el ayuntamiento determinarlo o tiene que requerirle que lo subsane?

Respuesta

El art. 147.1 de la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Publico -LCSP 2017- establece:

• “Los órganos de contratación podrán establecer en los pliegos de cláusulas administrativas particulares criterios de adjudicación específicos para el desempate en los casos en que, tras la aplicación de los criterios de adjudicación, se produzca un empate entre dos o más ofertas.

• Dichos criterios de adjudicación específicos para el desempate deberán estar vinculados al objeto del contrato y se referirán a:

• • a) Proposiciones presentadas por aquellas empresas que, al vencimiento del plazo de presentación de ofertas, tengan en su plantilla un porcentaje de trabajadores con discapacidad superior al que les imponga la normativa.

• • En este supuesto, si varias empresas licitadoras de las que hubieren empatado en cuanto a la proposición más ventajosa acreditan tener relación laboral con personas con discapacidad en un porcentaje superior al que les imponga la normativa, tendrá preferencia en la adjudicación del contrato el licitador que disponga del mayor porcentaje de trabajadores fijos con discapacidad en su plantilla.

• • b) Proposiciones de empresas de inserción reguladas en la Ley 44/2007, de 13 de diciembre, para la regulación del régimen de las empresas de inserción, que cumplan con los requisitos establecidos en dicha normativa para tener esta consideración.

• • c) En la adjudicación de los contratos relativos a prestaciones de carácter social o asistencial, las proposiciones presentadas por entidades sin ánimo de lucro, con personalidad jurídica, siempre que su finalidad o actividad tenga relación directa con el objeto del contrato, según resulte de sus respectivos estatutos o reglas fundacionales y figuren inscritas en el correspondiente registro oficial.

• • d) Las ofertas de entidades reconocidas como Organizaciones de Comercio Justo para la adjudicación de los contratos que tengan como objeto productos en los que exista alternativa de Comercio Justo.

• • e) Proposiciones presentadas por las empresas que, al vencimiento del plazo de presentación de ofertas, incluyan medidas de carácter social y laboral que favorezcan la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres.

• La documentación acreditativa de los criterios de desempate a que se refiere el presente apartado será aportada por los licitadores en el momento en que se produzca el empate, y no con carácter previo.

• 2. En defecto de la previsión en los pliegos a la que se refiere el apartado anterior, el empate entre varias ofertas tras la aplicación de los criterios de adjudicación del contrato se resolverá mediante la aplicación por orden de los siguientes criterios sociales, referidos al momento de finalizar el plazo de presentación de ofertas:

• • a) Mayor porcentaje de trabajadores con discapacidad o en situación de exclusión social en la plantilla de cada una de las empresas, primando en caso de igualdad, el mayor número de trabajadores fijos con discapacidad en plantilla, o el mayor número de personas trabajadoras en inclusión en la plantilla.

• • b) Menor porcentaje de contratos temporales en la plantilla de cada una de las empresas.

• • c) Mayor porcentaje de mujeres empleadas en la plantilla de cada una de las empresas.

• • d) El sorteo, en caso de que la aplicación de los anteriores criterios no hubiera dado lugar a desempate”.

Entendemos que dado que el primer criterio que se aplica, según se indica en el planteamiento, es el de mayor porcentaje de trabajadores con discapacidad o en situación de exclusión social en la plantilla, en este caso los pliegos de cláusulas administrativas particulares no los establecían y se aplica el apartado segundo del art. 147.2 LCSP 2017.

Los datos señalan que se ha producido empate, en número de trabajadores que han acreditado los licitadores. Sin embargo, el art. 147.2. a) LCSP 2017, no se refiere al número de trabajadores sino al porcentaje.

La diferencia es fundamental porque una pyme puede tener menor número de trabajadores discapacitados, pero ser su porcentaje mayor que el de una gran empresa.

En este sentido la resolución 178/2025, de 28 de septiembre, del TARC de Andalucía dice así:

• “En concreto, en el primer párrafo de la citada letra a) como criterio de desempate señala a las proposiciones presentadas por aquellas empresas que, al vencimiento del plazo de presentación de ofertas, tengan en su plantilla un porcentaje de personas trabajadoras con discapacidad superior al que les imponga la normativa.

• Así las cosas, tanto en el apartado 1.a) como en el 2.a), esto en los supuestos en que se establezcan en los pliegos criterios de desempate o no, se refieren respectivamente a un porcentaje de personas trabajadoras con discapacidad superior al que les imponga la normativa y a un mayor porcentaje de personas trabajadoras con discapacidad o en situación de exclusión social en la plantilla, nunca al mayor número de personas trabajadoras con discapacidad o en situación de exclusión social”.

Por tanto, debe revisarse cómo se ha aplicado dicho criterio, salvo que se hubiese hecho correctamente, aunque no se exprese en dichos términos en la consulta.

Supuesto que persistiera el empate, el criterio siguiente no es el de mayor número de mujeres empleadas en la plantilla , porque el art. 147.2 LCSP 2017 señala claramente que los criterios ahí contenidos se aplican por el orden que indica, por tanto, correspondería acudir al mayor número de trabajadores fijos con discapacidad en plantilla, o el mayor número de personas trabajadoras en inclusión en la plantilla conforme al art. 147.2 a ) in fine LCSP 2017, y de haberlo aplicado y persistir el empate se pasaría al criterio del art. 147. b) LCSP 2017, menor porcentaje de contratos temporales en la plantilla de cada una de las empresas.

Respecto a si tras un primer empate, al aplicar el siguiente criterio ha de requerirse la documentación a todos los licitadores o solo a los que han empatado en el anterior criterio (licitadores 2,3 y 4), únicamente hay que requerir a estos últimos. Las empresas que no están empatadas ya no entran en la comparación del criterio de desempate siguiente.

El requerimiento de la documentación presentada para el desempate y especialmente su valoración debe hacerlo la mesa de contratación dado que en este procedimiento es obligatoria pues corresponde a la mesa el análisis de la documentación (art. 326 LCSP 2017).

Por último, en cuanto al licitador que presenta la plantilla referida a la fecha del requerimiento del plazo de presentación, entendemos que si de esa documentación se infiere también el criterio referido a la fecha de finalización de ofertas como exige el art. 147.2 LCSP 2017 no hace falta requerirle.

Conclusiones

1ª. Los criterios de desempate del art. 147.2 LCSP 2017 deben aplicarse por su orden.

2ª. De persistir el empate tras aplicar el primer criterio, el requerimiento para acreditar el siguiente debe hacerse exclusivamente a los que hubiesen empatado en el criterio anterior, no a todos los licitadores.

3ª. El requerimiento y su valoración debe hacerse por la mesa de contratación.