Viabilidad de instalación de máquinas expendedoras en la piscina municipal tras quedar desierta la licitación de explotación del bar

Planteamiento

Este año se ha licitado en tres ocasiones la explotación del bar de las piscinas municipales, habiendo quedado desierta la licitación en todas ellas.

Ante esta situación, un empresario del municipio ha planteado como alternativa la instalación de máquinas expendedoras (vending) en las piscinas, ofreciendo abonar el mismo canon previsto en la última licitación del bar. No obstante, dicho empresario ya es adjudicatario de otro contrato para la instalación y explotación de máquinas vending municipales.

Se plantean las siguientes cuestiones:

• 1. ¿Es jurídicamente viable aceptar la propuesta formulada por dicho empresario, teniendo en cuenta que ya es adjudicatario de otro contrato para la instalación y explotación de máquinas vending municipales?

• 2. En caso de que dicha propuesta no resulte viable, ¿qué alternativa jurídica permitiría implantar, con la mayor rapidez posible, un servicio de máquinas vending en las piscinas municipales?

Respuesta

Se entiende por vending el sistema de ventas por medio de máquinas auto expendedoras accionadas por diversos medios de pago, entendiéndose que el supuesto planteado se refiere al contrato que regula la ocupación del espacio por las máquinas expendedoras, no la actividad de venta en sí.

Normalmente los contratos de instalación de máquinas vending son contratos de autorización demanial, regulados en el art. 89 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas-LPAP-, y por tanto, excluida de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, -LCSP 2017-, a tenor de lo previsto en el art. 9 LCSP 2017, al excluir las autorizaciones y concesiones sobre bienes de dominio público y los contratos de explotación de bienes patrimoniales .

A esta conclusión llega el informe de la JCCA del Estado 67/1999, de 6 de julio, en el que hace referencia a otro anterior, el informe de la JCCA del Estado de 7 de marzo de 1996, donde analiza la diferencia, a su juicio, entre los contratos que tienen por objeto actividades o servicios de cafetería y comedor, a los que caracteriza como contratos administrativos especiales, de los supuestos de explotación de máquinas expendedoras de comidas y bebidas, señalando que:

• “3. En cuanto a los supuestos de explotación de cabinas telefónicas, máquinas expendedoras de sólidos y líquidos, cajeros automáticos y locales, parece que por su enunciación, no pueden configurarse como contratos administrativos especiales sino como concesiones de ocupación del dominio público en los que la Administración percibe un canon por su ocupación y que, como apuntaba esta Junta Consultiva en su propio informe de 7 de marzo de 1996, no se rigen por la legislación de contratos de las Administraciones Públicas, sino por las normas específicas que las regulan…”.

Siguiendo este criterio hay que tener en cuenta que el art. 92 LPAP señala que:

• “Las autorizaciones se otorgarán directamente a los peticionarios que reúnan las condiciones requeridas, salvo si, por cualquier circunstancia, se encontrase limitado su número, en cuyo caso lo serán en régimen de concurrencia (…)”.

Se señala que el empresario ya es adjudicatario de otro contrato para la instalación y explotación de máquinas vending municipales, de lo que se deduce que reúne las condiciones requeridas. En todo caso es preciso acreditar que no está limitado el número.

Por otro lado, el art. 4 LCSP 2017 señala que:

• “Las relaciones jurídicas, negocios y contratos citados en esta sección quedan excluidos del ámbito de la presente Ley, y se regirán por sus normas especiales, aplicándose los principios de esta Ley para resolver las dudas y lagunas que pudieran presentarse”.

Entre las modificaciones de contrato no previstas en el pliego, siguiendo el art. 205 LCSP 2017, se encuentra:

• “a) Cuando deviniera necesario añadir obras, suministros o servicios adicionales a los inicialmente contratados, siempre y cuando se den los dos requisitos siguientes:

• • “1.º Que el cambio de contratista no fuera posible por razones de tipo económico o técnico, por ejemplo que obligara al órgano de contratación a adquirir obras, servicios o suministros con características técnicas diferentes a los inicialmente contratados, cuando estas diferencias den lugar a incompatibilidades o a dificultades técnicas de uso o de mantenimiento que resulten desproporcionadas; y, asimismo, que el cambio de contratista generara inconvenientes significativos o un aumento sustancial de costes para el órgano de contratación.

• • En ningún caso se considerará un inconveniente significativo la necesidad de celebrar una nueva licitación para permitir el cambio de contratista.

• • 2.º Que la modificación del contrato implique una alteración en su cuantía que no exceda, aislada o conjuntamente con otras modificaciones acordadas conforme a este artículo, del 50 por ciento de su precio inicial, IVA excluido”.

En este caso se da una circunstancia sobrevenida, por cuanto que el contrato de explotación se ha quedado desierto, lo que motiva la necesidad de añadir más maquinas vending al contrato que el empresario tiene adjudicado con el ayuntamiento, por lo que se considera viable jurídicamente esta modificación.

Conclusiones

1ª. Los contratos de vending suelen tramitarse como autorizaciones, teniendo en cuenta el interés del empresario en explotar el espacio.

2ª.  Aplicando supletoriamente el art. 205 LCSP 2017 se puede modificar el contrato vigente para añadir prestaciones adicionales, que serían las nuevas máquinas vending en las piscinas municipales.