¿Es posible conceder una subvención de promoción turística a una fundación pública dependiente del ayuntamiento, que percibe una aportación anual ordinaria?

Planteamiento

Este ayuntamiento ha aprobado una convocatoria de subvenciones para la realización de actividades de promoción del turismo, a la que pueden concurrir todo tipo de personas jurídicas, ya sean asociaciones, fundaciones, etc., siempre que tengan su domicilio social en el municipio. Al amparo de dicha convocatoria, ha presentado una solicitud una fundación pública de la que forma parte este ayuntamiento junto con otros ayuntamientos. No obstante, concurre la circunstancia de que dicha fundación figura como ente dependiente del propio ayuntamiento convocante. Asimismo, el ayuntamiento realiza una aportación anual para el funcionamiento ordinario de la fundación, en concepto de cuota, que no está sujeta a la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, al entender que se encuadra en el supuesto previsto en el art. 2.2 de dicha norma. Entre los fines estatutarios de la fundación se encuentra la promoción del turismo rural y el proyecto para el que solicita la subvención tiene por objeto impulsar el desarrollo turístico de una de las pedanías del municipio. Se plantea si es posible conceder la subvención solicitada o si, por el contrario, procedería inadmitir la solicitud, al considerar que se trata de una actividad ya financiada mediante la aportación anual que realiza el ayuntamiento.

Respuesta

El art. 2.1 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones -LGS- define la subvención como:

• “(…) toda disposición dineraria realizada por cualesquiera de los sujetos contemplados en el art. 3 de esta ley, a favor de personas públicas o privadas, y que cumpla los siguientes requisitos:

• • a) Que la entrega se realice sin contraprestación directa de los beneficiarios.

• • b) Que la entrega esté sujeta al cumplimiento de un determinado objetivo, la ejecución de un proyecto, la realización de una actividad, (…).

• • c) Que el proyecto, la acción, conducta o situación financiada tenga por objeto el fomento de una actividad de utilidad pública o interés social o de promoción de una finalidad pública”.

Frente a ello, el art. 2.2 LGS excluye de su ámbito de aplicación:

• “(…) las aportaciones dinerarias entre diferentes Administraciones públicas, para financiar globalmente la actividad de la Administración a la que vayan destinadas, y las que se realicen entre los distintos agentes de una Administración cuyos presupuestos se integren en los Presupuestos Generales de la Administración a la que pertenezcan, tanto si se destinan a financiar globalmente su actividad como a la realización de actuaciones concretas a desarrollar en el marco de las funciones que tenga atribuidas, siempre que no resulten de una convocatoria pública”.

El art. 2.2 del RD 887/2006, de 21 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones -RLGS- precisa que, a estos efectos, se entiende por financiación global:

• “(…) las aportaciones destinadas a financiar total o parcialmente, con carácter indiferenciado, la totalidad o un sector de la actividad de una Administración Pública o de un organismo o entidad pública dependiente de ésta”.

De la aplicación de ambos preceptos al supuesto planteado resultan dos conclusiones que es necesario diferenciar con nitidez.

Por un lado, la cuota o aportación anual que el ayuntamiento satisface a la fundación para atender su funcionamiento ordinario podrá quedar excluida del ámbito de la LGS por aplicación del art. 2.2 LGS y art. 2.2 RLGS, siempre que, atendiendo a su acto de aprobación, finalidad, régimen presupuestario y justificación, constituya una verdadera financiación global e indiferenciada de la actividad ordinaria de la fundación (no vinculada a actuaciones o proyectos concretos), no derive de convocatoria pública y no encubra, en realidad, la financiación finalista del mismo proyecto ahora subvencionado. Cumplidas estas condiciones, la aportación no tendría, técnicamente, la consideración de subvención.

Y, por otro lado, que la ayuda solicitada al amparo de la convocatoria de promoción turística es, por el contrario, una subvención en sentido propio y pleno, sujeta íntegramente a la LGS, precisamente porque el propio art. 2.2 LGS excluye del régimen de excepción a las aportaciones que resulten de una convocatoria pública.

El hecho de que el beneficiario sea un ente dependiente del ayuntamiento convocante no altera esta calificación. Lo determinante para la aplicación de la LGS no es la naturaleza jurídica del perceptor, sino el cauce (convocatoria pública en concurrencia competitiva) y el objeto (un proyecto concreto y diferenciado) de la disposición dineraria.

En consecuencia, no existe una duplicidad conceptual entre ambas figuras, se trata de dos títulos jurídicos distintos, con objeto, procedimiento y régimen de control diferenciados, que pueden coexistir sin que la preexistencia de uno determine automáticamente la improcedencia del otro.

Procede precisar sobre el encaje normativo de la cuota anual, que el art. 2.3 LGS contempla un supuesto de exclusión distinto y más restringido al establecer que:

• “Tampoco estarán comprendidas en el ámbito de aplicación de esta ley las aportaciones dinerarias que en concepto de cuotas, tanto ordinarias como extraordinarias, realicen las entidades que integran la Administración local a favor de las asociaciones a que se refiere la disposición adicional quinta de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local”.

Este precepto no resulta de aplicación al supuesto planteado, puesto que la perceptora no es una asociación de municipios de la disp. adic. 5ª LRBRL, (esto es, asociaciones de entidades locales de ámbito estatal o autonómico, como la FEMP o las federaciones regionales homólogas) sino una fundación pública participada por varios ayuntamientos.

El fundamento normativo correcto para excluir la cuota anual del ámbito de la LGS es, por tanto, el art. 2.2 LGS (aportación de financiación global entre Administración y ente dependiente, no derivada de convocatoria pública), y no el art. 2.3 LGS, cuyo supuesto de hecho es distinto y no concurre en este caso.

Respecto a la capacidad de la fundación pública dependiente para concurrir como beneficiaria decir que el art. 11.1 LGS atribuye la condición de beneficiario a:

• “(…) la persona que haya de realizar la actividad que fundamentó su otorgamiento (…)”.

No excluyendo a las personas jurídico-públicas dotadas de personalidad diferenciada.

La fundación de que se trata, en tanto que persona jurídica con patrimonio y capacidad propios (con independencia de su carácter instrumental respecto del ayuntamiento y de los demás municipios que la integran), reúne en principio aptitud subjetiva para ser beneficiaria de subvenciones, siempre que cumpla los requisitos exigidos en las bases reguladoras (entre ellos, el domicilio social en el término municipal) y no incurra en ninguna de las prohibiciones tasadas en el art. 13 LGS (deudas de reintegro, sanciones firmes, incompatibilidades, etc.), ninguna de las cuales resulta, de los datos aportados, de aplicación a la propia fundación como persona jurídica.

Debe advertirse que el art. 13.2 LGS no contiene ninguna prohibición referida al personal de fundaciones financiadas mayoritariamente con fondos públicos, sus letras a) a j) regulan supuestos tasados (condenas penales, insolvencia, resolución contractual culpable, incompatibilidades de altos cargos, incumplimiento de obligaciones tributarias o con la Seguridad Social, residencia en paraíso fiscal, impago de reintegros, sanción firme, y los relativos a agrupaciones y empresas continuadoras), ninguno de los cuales resulta aplicable a la fundación como persona jurídica solicitante.

El art. 2.1.g) de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al servicio de las Administraciones Públicas (precepto que delimita el ámbito subjetivo de aplicación de dicha ley), recoge una limitación relativa a:

• “El personal al servicio de entidades, corporaciones de derecho público, fundaciones y consorcios cuyos presupuestos se doten ordinariamente en más de un 50 por 100 con subvenciones u otros ingresos procedentes de las Administraciones Públicas" .

Constituye una prohibición subjetiva de segundo empleo público referida a las personas físicas vinculadas laboralmente a dichas entidades, no a la fundación en sí misma considerada como persona jurídica solicitante de la subvención. Por tanto, tampoco esta norma obsta a que la fundación, como tal, obtenga la condición de beneficiaria.

Tampoco resulta obstáculo el hecho de que la promoción del turismo rural figure entre los fines estatutarios de la fundación y que el proyecto subvencionado se inserte en dicho objeto social. Antes al contrario, el art. 2.1.c) LGS exige precisamente que la actividad subvencionada tenga por objeto el fomento de una finalidad de interés público, de modo que la coincidencia entre el objeto de la convocatoria y el fin fundacional de la entidad solicitante no sólo no es disfuncional, sino que resulta plenamente coherente con la lógica de la actividad de fomento, siendo habitual, y jurídicamente correcto, que las entidades subvencionadas sean precisamente aquellas cuyo objeto social se dirige a la actividad que se pretende impulsar.

El presente supuesto no debe resolverse, por tanto, mediante la inadmisión automática de la solicitud, sino mediante la aplicación del límite cuantitativo y sustantivo que impone el art. 19.3 LGS:

• “El importe de las subvenciones en ningún caso podrá ser de tal cuantía que, aisladamente o en concurrencia con otras subvenciones, ayudas, ingresos o recursos, supere el coste de la actividad subvencionada”.

Esta previsión exige distinguir con precisión el objeto financiado por cada título. La aportación anual de funcionamiento cubre, por definición legal (art. 2.2 RLGS), gastos ordinarios e indiferenciados de la fundación (estructura, personal, mantenimiento), mientras que la subvención solicitada habría de financiar un proyecto concreto, singularizado e identificable (el impulso al desarrollo turístico de una pedanía determinada).

En la medida en que ambos conceptos de gasto sean efectivamente distintos y no se produzca una imputación duplicada de los mismos costes a ambas fuentes de financiación, no existe una doble financiación de la misma actividad en el sentido proscrito por el art. 19.3 LGS, y la convocatoria puede resolverse favorablemente.

Ahora bien, la concesión no puede acordarse sin más trámite, corresponde al órgano instructor verificar expresamente, con anterioridad a la propuesta de resolución y, en su caso, en fase de justificación (art. 30 LGS), los siguientes extremos:

• - Si la aportación anual financia genéricamente el funcionamiento ordinario de la fundación (estructura, personal, mantenimiento) o si, por el contrario, incluye expresamente partidas destinadas al proyecto turístico concreto objeto de la convocatoria;

• - Si el presupuesto o memoria económica del proyecto presentado por la fundación individualiza los gastos propios de la actuación turística en la pedanía, diferenciándolos de los gastos de funcionamiento ordinario ya cubiertos por la cuota anual;

• - Si la fundación ha declarado, en cumplimiento de sus obligaciones de información conforme al art. 14 LGS, la percepción de la aportación anual y de cualesquiera otras ayudas, ingresos o recursos aplicables a la misma finalidad;

• - Si las bases reguladoras de la convocatoria establecen, conforme al art. 19.2 LGS, el régimen de compatibilidad o incompatibilidad de la subvención con otras ayudas o ingresos para la misma finalidad; y

• - Si, en caso de compatibilidad, el importe conjunto de la subvención, la aportación anual (en la parte que en su caso resultase aplicable a la misma actividad) y cualesquiera otros ingresos o recursos afectados al proyecto no supera el coste real de éste, conforme exige el art. 19.3 LGS, procediendo, en caso contrario, minorar la subvención en la cuantía correspondiente o exigir la reformulación del presupuesto presentado, según prevean las bases.

Si la aportación anual es genérica y no financia específicamente el proyecto presentado, no existiría obstáculo jurídico, por esta sola razón, para tramitar y, en su caso, conceder la subvención, sin perjuicio del resto de comprobaciones.

Si, por el contrario, la aportación anual ya cubre total o parcialmente el mismo proyecto o los mismos gastos, no procedería financiar nuevamente esos costes, debiendo denegarse la subvención en la parte ya financiada, minorarse su importe o exigirse la reformulación del presupuesto.

La falta de esta verificación, o la constatación de que el proyecto subvencionado no es sino una réplica o continuación de actividades ya cubiertas indiferenciadamente por la aportación de funcionamiento, sí determinaría la improcedencia de la subvención, no por la mera condición de ente dependiente de la fundación, sino por vulneración directa del art. 19.3 LGS.

La circunstancia de que la fundación solicitante sea un ente dependiente del propio ayuntamiento convocante, y de que sea razonable presumir la presencia de cargos electos o personal directivo municipal en su patronato, obliga a extremar la observancia de los deberes de abstención regulados en el art. 23 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público -LRJSP- respecto de cualesquiera miembros del órgano colegiado de valoración, de la junta de gobierno local o, en su caso, del pleno, que ostenten simultáneamente la condición de patrono, miembro del órgano de gobierno de la fundación o cualquier otro interés directo en el procedimiento, al objeto de preservar la objetividad, publicidad y concurrencia que han de presidir la resolución de la convocatoria (art. 8 .3 LGS).

Debe advertirse también, a efectos de mejora de la técnica de gestión, que si la fundación estuviera formalmente declarada medio propio personificado del ayuntamiento en los términos del art. 32 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-, el cauce ordinario para atribuirle prestaciones propias de tal condición sería, en su caso, el encargo a medio propio personificado regulado en dicho precepto, y no el mecanismo de fomento articulado mediante convocatoria pública en concurrencia competitiva, dado que las relaciones entre el poder adjudicador y su medio propio se rigen por el principio de dependencia orgánico-funcional y no por la lógica de la actividad subvencional.

No obstante, de los datos aportados no consta que la fundación ostente la condición de medio propio, por lo que esta consideración se formula con carácter meramente cautelar.

Conclusiones

1ª. La aportación anual que el ayuntamiento satisface a la fundación para su funcionamiento ordinario podrá quedar excluida del ámbito de la LGS por aplicación del art. 2.2 LGS y el art. 2.2 RLGS, siempre que constituya una verdadera financiación global e indiferenciada de su actividad ordinaria, no derive de convocatoria pública y no financie específicamente el proyecto objeto de la subvención; extremos que deberán verificarse atendiendo al acto de aprobación, la finalidad, el régimen presupuestario y la justificación de dicha aportación.

2ª. La ayuda solicitada al amparo de la convocatoria de promoción turística constituye una subvención en sentido propio, sujeta íntegramente a la LGS, precisamente por derivar de una convocatoria pública, con independencia de que el solicitante sea un ente dependiente del ayuntamiento convocante.

3ª. La fundación pública dependiente tiene, en principio, capacidad para ser beneficiaria conforme al art. 11 LGS, sin que la coincidencia entre el objeto subvencionado y sus fines estatutarios constituya obstáculo alguno, ni le resulte de aplicación ninguna prohibición del art. 13 LGS por su mera condición de ente instrumental.

4ª. No procede la inadmisión automática de la solicitud por el solo hecho de existir la aportación anual de funcionamiento, al tratarse de conceptos de financiación distintos (financiación global/indiferenciada frente a financiación de un proyecto concreto). El límite jurídico aplicable no es la inadmisión, sino la prohibición de sobrefinanciación del art. 19.3 LGS.

5ª. Con carácter previo a la concesión, el órgano instructor deberá verificar si la aportación anual financia genéricamente el funcionamiento de la fundación o incluye el proyecto turístico concreto; si el presupuesto del proyecto individualiza gastos distintos de los ya cubiertos por dicha aportación; si la fundación ha declarado la percepción de la aportación y de otras ayudas para la misma finalidad; el régimen de compatibilidad fijado en las bases conforme al art. 19.2 LGS; y que el importe conjunto de todas las fuentes no supera el coste real de la actividad, conforme al art. 19.3 LGS, minorando o exigiendo la reformulación del presupuesto en caso contrario.

6ª. Deberán observarse escrupulosamente los deberes de abstención del art. 23 LRJSP respecto de los miembros de los órganos municipales que ostenten simultáneamente cargos en el patronato de la fundación.

7ª. Si la fundación tuviera la condición de medio propio personificado del ayuntamiento, se recomienda valorar, para el futuro, la sustitución del cauce subvencional por el del encargo a medio propio personificado (art. 32 LCSP 2017) para la atribución de prestaciones concretas dentro de su objeto.