Prohibiciones de contratar y conflicto de intereses en la contratación municipal con asociaciones con concejales y familiares de cargos electos

PRIMERA.- Cuestiones planteadas. Marco normativo aplicable.

El tenor literal de la consulta es el siguiente:

“(…)

Por todo ello, se solicita de esa Junta Superior la emisión de un informe facultativo que dé respuesta a las siguientes:

CONSULTAS:

1. Sobre la contratación con asociaciones locales: ¿Resulta conforme a Derecho que el Ayuntamiento celebre contratos del sector público con una asociación municipal sin ánimo de lucro cuya presidencia sea ostentada por un concejal o concejala de la corporación (forme parte o no del equipo de gobierno)?

2. Sobre la participación en órganos de gestión: En el caso de que dicho miembro de la corporación local no ostente la presidencia de la asociación, pero forme parte activa de su junta directiva, ¿incurriría la entidad en alguna de las causas de prohibición de contratar previstas en la normativa vigente?

3. Sobre la extensión de prohibiciones a personas físicas o jurídicas por parentesco: ¿Se encuentra limitado legalmente el Ayuntamiento para adjudicar contratos a personas físicas familiares directos (dentro de los grados de consanguinidad o afinidad que marca la ley) del Alcalde o de algún miembro de la corporación municipal o personas jurídicas (sociedades mercantiles u otras) en cuyo consejo de administración o junta directiva participe alguno de dichos familiares?

(…)”

La normativa aplicable viene dada, fundamentalmente, por las siguientes disposiciones:

- Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP) (en especial, los artículos 64 (lucha contra la corrupción y prevención de los conflictos de intereses) y 71 (prohibiciones de contratar).

- Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General (LOREG) (en especial los artículos 177 y 178, sobre incompatibilidades de los concejales).

- Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local. Así como la Ley 8/2010, de 23 de junio, de Régimen Local de la Comunitat Valenciana.

- Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas (LIPSAP).

- Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP).

- Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (de carácter básico, y por tanto aplicable a todas las administraciones públicas, incluyendo las entidades locales).

- Ley 1/2022, de 13 de abril, de Transparencia y Buen Gobierno de la Comunitat Valenciana (aplicable también a las entidades locales).

- Ley 8/2016, de 28 de octubre, de Incompatibilidades y Conflictos de Intereses de Personas con Cargos Públicos no Electos.

SEGUNDA.- Análisis jurídico de las distintas cuestiones objeto de la consulta.

El art. 103 CE establece que la administración pública sirve con objetividad los intereses generales, y prevé la regulación legal de un sistema de incompatibilidades y de garantías para la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones por parte los funcionarios públicos.

Por otra parte, el artículo 7.3 de la Carta Europea de Autonomía Local (CEAL) establece que “(…) las funciones y actividades incompatibles con el mandato del representante local no pueden ser fijadas más que por ley o por principios jurídicos fundamentales (…)”.

Con relación a los miembros de las corporaciones locales, el artículo 6 de la Ley 1/2022 establece que, en el ámbito de la administración local, tienen la consideración de altos cargos las personas integrantes de las referidas corporaciones locales, así como las titulares de órganos superiores y directivos y el personal directivo de su sector público vinculado o dependiente. Por su parte, el artículo 54 de la misma disposición legislativa recoge los principios que deben regir su actuación, entre los que destaca (apartado 1, letra j) la estricta observancia del régimen de incompatibilidades previsto en el ordenamiento jurídico y la prevención de situaciones de conflicto de intereses, tanto durante el ejercicio del cargo como con posterioridad a su cese, debiendo abstenerse de intervenir en aquellos asuntos en los que concurra alguna causa que pueda comprometer su imparcialidad. En el mismo sentido, el art. 26.2.b) 5.º de la Ley 19/2013 dispone que los altos cargos “(…) no se implicarán en situaciones, actividades o intereses incompatibles con sus funciones y se abstendrán de intervenir en los asuntos en que concurra alguna causa que pueda afectar a su objetividad. (…)”.

En el caso particular de la corporación local consultante, debe tenerse en cuenta que el Ayuntamiento cuenta con un Plan de Medidas Antifraude en el marco del Mecanismo de Recuperación y Resiliencia, en su condición de entidad ejecutora de estos fondos, aprobado por Decreto 2022-1424 del Alcalde-Presidente de la Corporación. Dicho Plan (apartado 5) prevé un procedimiento específico para la gestión de los conflictos de interés y contempla la existencia de un Comité Antifraude; en particular, su apartado 5.B dispone lo siguiente:

“(…) La persona del Ayuntamiento en quien concurra alguna de las causas que pueda dar lugar a un conflicto de intereses se abstendrá de intervenir en los procedimientos afectados. Cuando se identifique una situación que pudiera suponer un conflicto de intereses que implique a un miembro del personal del Ayuntamiento, la persona en cuestión lo pondrá en conocimiento de su superior jerárquico o, en su caso, del Comité Antifraude, en virtud del procedimiento establecido en el punto 6.A.II de este Plan. (…)”

En el concreto ámbito de la contratación pública, la LCSP es la norma que aborda y regula el régimen de prohibiciones para contratar, incluyendo el supuesto de prohibiciones que pueden afectar a los cargos electos, como sería el caso de los miembros electivos de las corporaciones locales.

Las prohibiciones de contratar impiden que los operadores económicos (ya sean personas físicas o jurídicas) puedan contratar con las entidades previstas en el art. 3 LCSP, si incurren en cualquiera de las situaciones o circunstancias que se relacionan en el art. 71 LCSP; conllevan, por tanto, una restricción en la aptitud -y por tanto en la capacidad- para contratar, limitando en consecuencia la libertad de empresa y la libre concurrencia, por lo que no pueden ser objeto de una interpretación extensiva o analógica1, conforme tienen establecido de forma pacífica y consolidada tanto el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC), como los órganos consultivos y jurisdiccionales.

Desde las anteriores premisas, se aborda seguidamente el análisis de las concretas cuestiones consultadas.

Cuestiones números 1 y 2. Acerca de la posibilidad de que el Ayuntamiento contrate con asociaciones de ámbito municipal sin ánimo del lucro, presididas por algún miembro de la Corporación, sea o no miembro del equipo de gobierno, o de cuyos órganos de dirección forme parte.

El tenor de la consulta reconduce el análisis a la prohibición de contratar prevista en el art. 71.1.g) LCSP. Así situada la cuestión, debe señalarse en primer término que las prohibiciones de contratar, como ya se ha dicho anteriormente, no pueden ser objeto de una interpretación extensiva o analógica, dado que suponen una medida restrictiva de la aptitud para contratar, y limitativa de la libertad de empresa y de la libre concurrencia.

El art. 71.1.g) LCSP establece que no podrán contratar con las entidades previstas en el art. 3 LCSP las personas físicas o jurídicas que se hallen en la siguiente situación:

“(…)

g) Estar incursa la persona física o los administradores de la persona jurídica en alguno de los supuestos de la Ley 3/2015, de 30 de marzo, reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado o las respectivas normas de las Comunidades Autónomas, de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las

Administraciones Públicas o tratarse de cualquiera de los cargos electivos regulados en la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General, en los términos establecidos en la misma.

La prohibición alcanzará a las personas jurídicas en cuyo capital participen, en los términos y cuantías establecidas en la legislación citada, el personal y los altos cargos a que se refiere el párrafo anterior, así como los cargos electos al servicio de las mismas.

La prohibición se extiende igualmente, en ambos casos, a los cónyuges, personas vinculadas con análoga relación de convivencia afectiva, ascendientes y descendientes, así como a parientes en segundo grado por consanguineidad o afinidad de las personas a que se refieren los párrafos anteriores, cuando se produzca conflicto de intereses con el titular del órgano de contratación o los titulares de los órganos en que se hubiere delegado la facultad para contratar o los que ejerzan la sustitución del primero.

(…)”

Por lo que se refiere a las personas jurídicas (como es el caso de las asociaciones, sobre las que versa la consulta), el primer párrafo de la disposición transcrita establece que incurren en prohibición de contratar las personas jurídicas cuyos administradores se hallen en cualquiera de los supuestos incluidos en las normas citadas (esto es, que sean altos cargos, o bien que dichos administradores se hallen en alguno de los supuestos de incompatibilidad previstos en la normativa sobre incompatibilidades del personal empleado público, o bien que se trate de cargos públicos electos). El artículo 71.1.g) LCSP incluye, por tanto, en el ámbito de la prohibición para contratar, a aquellas personas jurídicas cuyos administradores ostenten cargos electivos regulados en la LOREG "(…) en los términos establecidos en la misma (…)", como sería el caso de cualquier miembro de la Corporación Municipal consultante.

La regulación de esta prohibición remite, pues, a la normativa específica reguladora del régimen jurídico de los cargos electos; en este sentido, el art. 178.2.d) LOREG incluye, entre las causas de incompatibilidad de los concejales, la siguiente:

“(…) d) Los contratistas o subcontratistas de contratos, cuya financiación total o parcial corra a cargo de la Corporación Municipal o de establecimientos de ella dependientes. (…)”

Del análisis conjunto de la causa de prohibición de contratar prevista en el art. 71.1.g) LCSP y la causa de incompatibilidad establecida en el art. 178.2.d) LOREG, cabe concluir que aquellas entidades (sea cual sea su forma jurídica) cuyo administrador sea algún miembro electo de la Corporación Municipal (forme o no parte del equipo de gobierno) incurren en la prohibición de contratar con el Ayuntamiento, establecida en el citado art. 71.1.g) LCSP.

La dicción literal del precepto refiere la prohibición a la entidad cuyo administrador se halla en tal situación. Debe precisarse que las asociaciones carecen de la figura del administrador, propia del derecho mercantil, rigiéndose su funcionamiento por un sistema de órganos estatutarios, en particular la Asamblea General, y por sus órganos de representación y gobierno (habitualmente una Junta Directiva, a cuyo frente y dentro del cual se integra el presidente). Ahora bien, a los efectos del presente análisis, puede asimilarse plenamente la figura del administrador de una sociedad mercantil y la del presidente de una asociación, en tanto ambos cargos ostentan funciones efectivas de representación legal, dirección y gestión de la entidad a la que pertenecen. En el caso de las asociaciones, el presidente, como integrante y habitualmente máximo responsable del órgano de representación, actúa frente a terceros y ante el propio Ayuntamiento, dirige la gestión ordinaria de la entidad y ejecuta los acuerdos adoptados por la Asamblea General, conforme a los artículos 11 y 12 de la Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del Derecho de Asociación; de modo equivalente, el administrador social ejerce la representación orgánica de la sociedad y asume la gestión del tráfico jurídico-económico de la misma, en los términos previstos en los artículos 233 y ss. del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital. Dada la indudable equivalencia funcional en los cometidos y funciones de ambas figuras, la conclusión precedente, referida a las personas jurídicas cuyos administradores forman parte del equipo de gobierno municipal, resulta también predicable respecto de las asociaciones cuya presidencia recaiga en cualquier miembro del equipo de gobierno de la Corporación; en ambos casos se trata de cargos con capacidad decisoria e influencia directa en la voluntad y actuación de la persona jurídica eventualmente contratista.

La misma conclusión se alcanza en el caso del concejal que, sin ser presidente de la asociación, forma parte de su Junta Directiva, habida cuenta que dicho órgano se configura legalmente como un órgano de representación y gobierno de la asociación (ex. art. 11 de la Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del Derecho de Asociación); la pertenencia a la Junta Directiva implica una función, cuando menos, de influencia o intervención, de hecho o de derecho, en la dirección o administración de la entidad, en tanto que miembro de su órgano de representación y gobierno. Por tanto, la participación activa o la integración de un concejal en la dirección de una asociación, ya sea en su condición de Presidente, o como miembro de su Junta Directiva, genera un riesgo objetivo de parcialidad que la ley ataja imponiendo a la entidad la prohibición de contratar con el respectivo ayuntamiento.

Por consiguiente, se hallarían incursas en prohibición de contratar con el Ayuntamiento consultante aquellas asociaciones de cuya Junta Directiva forme parte cualquier miembro de la Corporación municipal, habida cuenta que dicho cargo da lugar a una posición que le permite condicionar de forma relevante su actuación2.

Las conclusiones anteriores no se ven alteradas por el hecho de que se trate de entidades carentes de ánimo de lucro, toda vez que dicha circunstancia no impide su consideración como operadores económicos a los efectos de la aplicación de la normativa de contratación pública.

Cuestión número 3. Alcance de la extensión de la prohibición de contratar por razón de parentesco, prevista en el último párrafo del art. 71.1.g) LCSP.

El último párrafo del art. 71.1.g) LCSP dice así (el subrayado es nuestro):

“(…) La prohibición se extiende igualmente, en ambos casos, a los cónyuges, personas vinculadas con análoga relación de convivencia afectiva, ascendientes y descendientes, así como a parientes en segundo grado por consanguineidad o afinidad de las personas a que se refieren los párrafos anteriores, cuando se produzca conflicto de intereses con el titular del órgano de contratación o los titulares de los órganos en que se hubiere delegado la facultad para contratar o los que ejerzan la sustitución del primero. (…)”

Esta extensión del alcance subjetivo de la prohibición de contratar afecta, por lo que respecta a los miembros de la Corporación, a determinados familiares de los concejales, cuando se produzca una situación de conflicto de intereses con la persona titular del órgano de contratación, o, en su caso, de la persona que ostente por delegación las facultades de este o que por cualquier causa lo sustituya. Mientras que la prohibición directa que afecta a los concejales y a las personas jurídicas con ellos directamente vinculadas tiene carácter automático o directo, esta extensión de la prohibición por razón de parentesco solo se activa si en la actuación

del órgano de contratación del ayuntamiento, al contratar con alguno de los familiares citados, se aprecia un eventual conflicto de intereses. Es decir, operará esta prohibición si el órgano de contratación municipal (ya sea el titular unipersonal, o cualquiera de sus miembros si se trata de un órgano colegiado) contrata -en representación del Ayuntamiento- con alguno de los familiares (de alguno de los cargos municipales electos) señalados en el precepto transcrito, y, además, se da una situación de conflicto de intereses. Por tanto, para que resulte oponible al operador económico que pretende contratar con el Ayuntamiento esta prohibición de contratar, además del requisito de parentesco es necesario que exista un posible conflicto de intereses entre el potencial licitador y el órgano de contratación (ya sea con su titular unipersonal, o con cualquiera de sus miembros en el caso de tratarse de un órgano de contratación colegiado), conflicto que los órganos de contratación deberán analizar y apreciar directamente, caso por caso (artículo 72.1 LCSP).

Cabe ahora plantearse si la literalidad del precepto, en lo referido a la extensión de la prohibición a dichos familiares, limita tal extensión de la prohibición a los referidos familiares, o si podría también extenderse a las personas jurídicas eventualmente vinculadas a los citados familiares. Como se ha indicado en otro punto del presente informe, las prohibiciones de contratar no pueden ser objeto de una interpretación extensiva, dado que restringen la libertad de empresa y suponen una limitación de la capacidad para contratar, por lo que no parece posible extender el alcance de la referida prohibición, sin más, a las personas jurídicas que puedan presentar algún vínculo o relación con los familiares citados, dada la proscripción de cualquier interpretación extensiva o analógica de las prohibiciones para contratar; por ello, la eventual aplicación a tales entidades de la extensión de la prohibición por razón de parentesco, prevista en el art. 71.1.g).III LCSP, requiere un análisis más detenido.

No hay que excluir, como es evidente, la posibilidad de que en tales casos puede darse una situación de conflicto de intereses en la contratación del Ayuntamiento con las entidades vinculadas a familiares directos de las personas que actúan en calidad de órgano de contratación de aquel; ante tal situación, deben adoptarse las medidas necesarias para prevenir, detectar y solucionar de modo efectivo los conflictos de intereses que puedan surgir en los procedimientos de licitación, con el fin de evitar cualquier distorsión de la competencia y garantizar la transparencia en el procedimiento y la igualdad de trato a todos los candidatos y licitadores, tal como exige el art. 64 LCSP.

Pero para que pueda oponerse a la entidad una prohibición de contratar, procedería la verificación sucesiva de dos circunstancias: en primer lugar, tendría que analizarse si se da la situación de “vinculación” de la sociedad o entidad cuya aptitud se examina con el familiar de algún miembro de la Corporación; y, si efectivamente se aprecia tal vinculación relevante o significativa, deberá seguidamente analizarse si puede darse una situación de conflicto de intereses; solo si acumuladamente se dan ambas circunstancias, operará la prohibición de contratar con el Ayuntamiento respecto de la entidad vinculada con el familiar del miembro de la Corporación Local.

Sobre la noción de “vinculación” del familiar con la persona jurídica cuya aptitud para contratar se cuestiona (esto es, cómo identificar dicha vinculación como condición necesaria y previa para extender la prohibición de contratar a la entidad), puede acudirse, como un primer criterio interpretativo, a lo previsto en la normativa sobre incompatibilidades; en particular, resulta relevante el régimen que fija los límites máximos de participación en el capital o en la propiedad de sociedades en las que intervienen altos cargos o personas asimiladas.

En lo que se refiere a la posible titularidad o participación en el capital de las personas jurídicas, el art. 71.1.g) LCSP regula la extensión de la prohibición a las personas jurídicas en cuyo capital participen, en los términos y cuantías establecidas en la legislación citada, el personal y los altos cargos, así como los cargos electos al servicio de las mismas, que se hallen en alguno de los supuestos previstos en la Ley 3/2015 (o las respectivas normas de las Comunidades Autónomas), o de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas, o cuando se trate de cualquiera de los cargos electivos regulados en la LOREG. En este sentido, el art. 14.1 de la Ley 3/2015 establece que los altos cargos no podrán tener, por sí o por persona interpuesta, participaciones directas o indirectas superiores a un 10% en empresas en tanto tengan conciertos o contratos de cualquier naturaleza con el sector público estatal, autonómico o local, o que reciban subvenciones provenientes de cualquier Administración Pública, restricción que también resulta de aplicación al caso en que la empresa en la que participen sea subcontratista de otra que tenga contratos de cualquier naturaleza con el sector público estatal, autonómico o local siempre que la subcontratación se haya producido con el adjudicatario del contrato con la Administración en la que el alto cargo preste servicios y en relación con el objeto de ese contrato. El apartado 2 del mismo precepto, referido a sociedades anónimas cuyo capital social suscrito supere los 600.000 euros, indica que la prohibición afectará a las participaciones patrimoniales que, sin llegar al 10%, supongan una posición en el capital social de la empresa que pueda condicionar de forma relevante su actuación. Por su parte, el art. 4.3 de la Ley 8/2016, en parecidos términos, señala que las personas sometidas a esta ley, durante el mandato, no podrán ser propietarias por sí mismas o junto al o a la cónyuge o pareja de hecho o situaciones de análoga convivencia, descendientes dependientes o personas tuteladas o a través de persona interpuesta, de participaciones directas o indirectas que superen el 10 % en empresas que tengan conciertos o contratos de cualquier naturaleza en el sector público o que sean subcontratistas de estas empresas o que reciban subvenciones provenientes del sector público, o participaciones que, sin llegar al 10 %, supongan una posición en el capital social de la empresa que pueda condicionar de forma relevante su actuación, precepto que extiende estas mismas limitaciones a las personas con cargo público titulares de obligaciones de una sociedad mercantil.

Por supuesto, también cabe apreciar la vinculación de los familiares con dichas entidades en el caso de que los familiares en cuestión ocupen en la estructura organizativa de la entidad cualquier cargo o puesto que conlleve facultades de dirección y/o representación (e.g., administradores en el caso de sociedades mercantiles, o miembros de los órganos de representación y gobierno Junta Directiva- en el caso de las asociaciones).

Se trata de preceptos que extienden la prohibición a las personas jurídicas participadas directamente por los cargos electos, no por los familiares de estos, pero que, como parámetro interpretativo, pueden servir para identificar posibles situaciones de vinculación societaria relevante, a los efectos de detectar posibles conflictos de intereses del personal al servicio del órgano de contratación, en relación con la posible contratación del Ayuntamiento con las personas jurídicas vinculadas a familiares de los cargos electos.

Por tanto, existiría vinculación del familiar con la empresa o entidad si se da cualquiera de las dos situaciones señaladas: por razón de su participación directa o indirecta en el capital social de la entidad (superior al 10% o que pueda condicionar su actuación), o bien por ocupar en la organización cargo o puesto que conlleve facultades de dirección y/o representación.

Si aplicando dichos criterios se concluye que no se da la situación de vinculación del familiar con la persona jurídica cuya aptitud para contratar se analiza, habría que descartar la posible prohibición de contratar respecto de la referida entidad (lo que no excluye que si se aprecia cualquier situación de conflicto de intereses en cualquier miembro de la Corporación Local por razón de dicha contratación, la citada persona deberá abstenerse de intervenir en el procedimiento, como más adelante se explica).

Si, por el contrario, se aprecia la vinculación de la entidad con el familiar del miembro de la Corporación Local, deberá a continuación examinarse la posible existencia de un conflicto de intereses, y solo si se aprecia tal conflicto -acumuladamente con el referido a la vinculación de la entidad con el citado familiar- operará la prohibición de contratar con el Ayuntamiento respecto de la persona jurídica vinculada con el familiar del miembro de la Corporación Local.

En definitiva, y recapitulando cuanto se lleva expuesto, cabe decir que la relación entre cargos electos (o sus familiares) y las licitaciones públicas se gestiona a través de un doble nivel de prevención: en primer lugar, mediante la aplicación de las prohibiciones de contratar, que impiden directamente la participación del operador económico en las licitaciones; y, en caso de que estas no resulten aplicables, mediante la adopción de medidas destinadas a prevenir y controlar posibles conflictos de intereses.

El primer nivel de prevención, como se ha indicado, viene dado por la aplicación de la prohibición de contratar, medida que se aplicaría, vista la exégesis del art. 71.1.g) LCSP, en los siguientes casos:

- operadores económicos que sean personas físicas y ostenten la condición de cargos electos;

- operadores económicos que sean personas jurídicas en cuyos órganos de dirección y gobierno participen o cuyos administradores tengan la condición de cargos electos;

- operadores económicos que sean personas jurídicas en las que los cargos electos tengan una participación significativa o relevante, tal como dicha participación ha quedado definida en las consideraciones precedentes;

- operadores económicos que sean personas físicas y tengan un determinado vínculo familiar (el que determine en cada caso la norma aplicable) con un cargo electo, siempre que concurra un conflicto de intereses; y, finalmente,

- operadores económicos que sean personas jurídicas participadas de forma significativa o relevante (tal como dicha participación ha quedado definida en las consideraciones precedentes) o en cuyos órganos rectores participen personas físicas con un determinado vínculo familiar (el que determine en cada caso la norma aplicable) con un cargo electo, siempre que concurra un conflicto de intereses.

En cualquier otro supuesto en el que concurra un conflicto de intereses (según la definición del artículo 64 LCSP u otras normas aplicables) pero no se cumplan estrictamente los requisitos para activar la prohibición de contratar del artículo 71, el licitador no quedaría automáticamente excluido -al menos de entrada-, sino que se aplicarían las medidas del segundo nivel, esto es, aquellas tendentes a prevenir la situaciones de conflicto de interés. Entre dichas medidas, destaca la abstención de la autoridad, funcionario o personal al servicio de la entidad contratante que se encuentre afectado por el conflicto de intereses, apartándose totalmente del procedimiento de licitación, valoración o adjudicación; sin excluir otras medidas adicionales, si la abstención no fuera viable o resultara insuficiente para garantizar la imparcialidad, y que, en última instancia -y de forma proporcionada-, podrían suponer la prohibición de contratar o la exclusión del licitador si el conflicto no pudiera resolverse de ningún otro modo.

Lo que nos lleva a la delimitación de la noción de “conflicto de interés”. A este respecto, el art. 64.2 LCSP ofrece una definición amplia, que abarcará, al menos, cualquier situación en la que el personal al servicio del órgano de contratación, que además participe en el desarrollo del procedimiento de licitación o pueda influir en el resultado de este, tenga directa o indirectamente un interés financiero, económico o personal que pudiera parecer que compromete su imparcialidad e independencia en el contexto del procedimiento de licitación. Es decir, para que se aprecie el conflicto, así definido, no es necesario una constancia indubitada o evidente de actuación parcial o interesada, sino que basta con que tal vinculación “(…) pudiera parecer (…)” que compromete la imparcialidad del órgano de contratación; por consiguiente, una situación como la planteada, esto es, la contratación del Ayuntamiento con alguna entidad vinculada -si se da aquella vinculación según lo explicado anteriormente- a familiares directos de cualquier miembro de la Corporación, parece que puede comprometer la imparcialidad del órgano de contratación, por lo que el miembro de la Corporación o al servicio del órgano de contratación municipal en el que concurra dicha circunstancia debería en todo caso abstenerse de intervenir en el procedimiento.

Conviene puntualizar que tal deber de abstención se activaría en el caso de contrataciones con entidades vinculadas tanto a los familiares que recoge el art. 23.2.b) LRJSP, como a los familiares a los que se extiende la prohibición de contratar del art. 71.1.g) LCSP, no coincidentes exactamente unos y otros, teniendo en cuenta además que tal deber de abstención no se refiere a cualquier empleado o persona que preste sus servicios en la organización municipal, sino sólo a quienes participen de forma relevante en el proceso de selección del contratista, esto es, que por su posición jerárquica o funcional en el seno de la organización municipal se hallen en una posición desde la que les resulte posible influir en la decisión que se adopte en dicho procedimiento.

La detección y prevención de posibles conflictos de intereses, dada la amplia variedad de situaciones que pueden presentarse, requiere necesariamente un análisis individualizado de cada caso, a fin de identificar eventuales colisiones entre los intereses personales o patrimoniales del miembro de la Corporación y los del propio Ayuntamiento; como ya se ha señalado en otro punto del presente informe, el Ayuntamiento consultante se ha dotado de un Plan de Medidas Antifraude en el marco del Mecanismo de Recuperación y Resiliencia, que bien podría ampliarse con el fin de someter a su ámbito de vigilancia y aplicación cualquier situación de conflicto de intereses, con independencia de que esté o no vinculada a la ejecución de fondos MRR, reforzando así sus sistemas de integridad y las competencias del Comité Antifraude.

Constatada una situación de conflicto de intereses, debe también aclararse que, salvo que nos encontremos en alguno de los supuestos de prohibición previstos en el art. 71.1.g) LCSP, ya analizado, la adopción de medidas para su prevención y/o erradicación no pasa necesariamente por la exclusión del licitador eventualmente afectado por tal situación, o su prohibición para contratar con el Ayuntamiento; la exclusión, como medida de actuación frente a un eventual conflicto, solo podrá adoptarse si no se dispone de otro medio menos drástico para evitar cualquier vulneración de los principios de transparencia y de igualdad de trato entre los licitadores. El carácter limitativo de derechos y cuasi-sancionador que supondría la medida de exclusión exige que la administración pondere adecuadamente la proporcionalidad de tal medida, justificando adecuadamente que es la única opción jurídica que permite asegurar adecuadamente que la competencia y la concurrencia real no se vean afectadas.

Una primera posibilidad, ya apuntada, es la abstención del órgano de contratación unipersonal, o del miembro del mismo en el que pueda darse el conflicto, si aquel es un órgano colegiado, y/o de cualquier empleado público que, por su posición jerárquica en la organización, participe de forma relevante o pueda influir en el proceso de selección del contratista. En este sentido, el art. 23.1 LRJSP establece con carácter general un deber de abstención de las autoridades y el personal al servicio de las Administraciones en quienes se den cualquiera de las circunstancias señaladas en el apartado 2 del mismo precepto, entre las cuales figura una relación de familiares vinculados. En el ámbito específicamente local, el art. 76 LRBRL señala que “(…) Sin perjuicio de las causas de incompatibilidad establecidas por la Ley, los miembros de las Corporaciones locales deberán abstenerse de participar en la deliberación, votación, decisión y ejecución de todo asunto cuando concurra alguna de las causas a que se refiere la legislación de procedimiento administrativo y contratos de las Administraciones Públicas. La actuación de los miembros en que concurran tales motivos implicará, cuando haya sido determinante, la invalidez de los actos en que hayan intervenido. (…)”

La abstención de la persona o personas eventualmente en conflicto (adoptada motu proprio, o eventualmente ordenada por el órgano jerárquicamente superior, en otro caso) sería una primera medida preventiva o correctora del conflicto. Ahora bien, si a pesar de su abstención, subsiste la posibilidad de que dicha persona, por razón de su ubicación en la organización municipal, pueda influir de cualquier modo en la contratación de que se trate (ya sea en su fase de preparación, adjudicación, o a lo largo de la vida del contrato durante su ejecución), la simple abstención se revelaría como una medida insuficiente para garantizar la imparcialidad y la transparencia de dicha contratación, lo que obligaría a adoptar medidas adicionales, y, en su caso, más drásticas, que podrían llegar a la prohibición para contratar, o, en su caso, a la exclusión de la entidad licitadora afectada, si tal apreciación se produce durante el procedimiento de adjudicación del contrato de que se trate en cada caso.