Reajuste del derecho a la lactancia acumulada tras modificación del contrato laboral de trabajador municipal de tiempo parcial a tiempo completo y de temporal a fijo

Planteamiento

Tenemos un trabajador que tenía un contrato a tiempo parcial hasta el mes de noviembre de este año, y se le calculó la lactancia acumulada teniendo en cuenta que dicho contrato finalizaba en esa fecha.

Actualmente ha superado un proceso selectivo como personal laboral fijo, a tiempo completo, y ha solicitado que se le vuelva a recalcular la lactancia con el nuevo contrato.

¿Podría el ayuntamiento negarse a reconocer la lactancia correspondiente al nuevo periodo de contratación?

Respuesta

Según indica el art. 7 del RDLeg 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público -TREBEP -:

• “El personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas se rige, además de por la legislación laboral y por las demás normas convencionalmente aplicables, por los preceptos de este Estatuto que así lo dispongan.”

Añadiendo expresamente que:

• “No obstante, en materia de permisos de nacimiento, adopción, del progenitor diferente de la madre biológica y lactancia, el personal laboral al servicio de las Administraciones públicas se regirá por lo previsto en el presente Estatuto, no siendo de aplicación a este personal, por tanto, las previsiones del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores sobre las suspensiones de los contratos de trabajo que, en su caso, corresponderían por los mismos supuestos de hecho.”

En consecuencia, tal y como hemos mantenido en consultas anteriores, las relaciones laborales en las Administraciones públicas se rigen básicamente por los preceptos contenidos en el TREBEP, y, en concreto, en cuanto al régimen de jornada de trabajo, permisos y vacaciones, por lo dispuesto en sus arts. 47 a 51, además de la legislación laboral común, esto es, el RDLeg 2/2015, de 23 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores -ET/15- y el convenio colectivo correspondiente, al que no se hace referencia por la entidad consultante, aplicándose en su conjunto el régimen que se considere más favorable.

En consecuencia, en el caso que nos ocupa, debemos atender a lo que indica el art. 48.f) TREBEP que regula el permiso de lactancia con carácter básico en los siguientes términos:

• “f) Por lactancia de un hijo menor de doce meses tendrán derecho a una hora de ausencia del trabajo que podrá dividir en dos fracciones. Este derecho podrá sustituirse por una reducción de la jornada normal en media hora al inicio y al final de la jornada, o en una hora al inicio o al final de la jornada, con la misma finalidad.

• El permiso contemplado en este apartado constituye un derecho individual de los funcionarios, sin que pueda transferirse su ejercicio al otro progenitor, adoptante, guardador o acogedor.

• Se podrá solicitar la sustitución del tiempo de lactancia por un permiso retribuido que acumule en jornadas completas el tiempo correspondiente. Esta modalidad se podrá disfrutar únicamente a partir de la finalización del permiso por nacimiento, adopción, guarda, acogimiento o del progenitor diferente de la madre biológica respectivo.

• Este permiso se incrementará proporcionalmente en los casos de parto, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento múltiple.”

Como hemos señalado en anteriores consultas, como “Acumulación de permiso de lactancia de personal laboral temporal”, las características de este permiso son:

• - Su duración se extiende hasta que el menor cumple doce meses.

• - Se tiene derecho a una hora de ausencia del trabajo por cada día hábil que se trabaje, lo que obliga a hacer un cálculo en cada caso en función de estos días.

• - Se incrementará proporcionalmente en los casos de parto, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento múltiple (por ejemplo, como ocurre en este caso, con gemelos la reducción es de dos horas).

• - Es un derecho individual de cada empleado si ambos tienen derecho al mismo, sea en la misma entidad o en otra.

• - Es un derecho intransferible al otro progenitor.

Nuestra jurisprudencia (véase por todas las sentencias del TSJ Galicia de 2 julio de 2025) ha señalado que el permiso de lactancia tiene una dimensión constitucional vinculada a la protección de la familia y la conciliación laboral y familiar. Por tanto, se trata de un permiso vinculado al hecho de la lactancia de un hijo menor de doce meses (a la edad del menor) y es independiente de las vicisitudes contractuales del trabajador.

De esta manera, aunque formalmente se extinga el contrato temporal y se formalice un contrato como personal laboral fijo, el empleador sigue siendo el mismo (el ayuntamiento) y la situación que da origen al permiso, esto es, tener un hijo menor de doce meses, sigue existiendo, por lo que no ha desaparecido la situación que justifica el derecho de conciliación. En la práctica, cuando el ayuntamiento calculó la lactancia acumulada inicial, debió hacerlo limitando la “bolsa de horas” a los días laborables que mediaban entre la reincorporación y la fecha prevista de fin de contrato (noviembre). Al desaparecer ese límite temporal y consolidarse una relación fija, debe recalcularse el tramo que abarca desde noviembre hasta que el menor cumpla los 12 meses de edad.

Así, la sentencia del TS de 21 noviembre de 2023 ha señalado que el cálculo del permiso de lactancia acumulado en jornadas completas para trabajadores a tiempo parcial debe realizarse en función de la jornada diaria específica de cada trabajador, garantizando así la igualdad efectiva y evitando discriminación indirecta. Se fundamenta en que el permiso consiste en una hora diaria de ausencia, que debe ser igual para todos los trabajadores, y que la acumulación en días completos debe reflejar el total de horas a que se tiene derecho. La fórmula que divide el total de días laborables restantes hasta que el menor cumpla doce meses por la jornada diaria del trabajador asegura que el número total de horas de permiso sea idéntico para trabajadores a tiempo completo y parcial.

Se recomienda la lectura de las siguientes consultas:

• - Cómputo del permiso de lactancia acumulada.

• - Cómputo de la acumulación del permiso por lactancia en un contrato a tiempo parcial.

Conclusiones

1ª. Nuestra jurisprudencia ha señalado que el permiso de lactancia tiene una dimensión constitucional vinculada a la protección de la familia y la conciliación laboral y familiar. Por tanto, se trata de un permiso vinculado al hecho de la lactancia de un hijo menor de doce meses (a la edad del menor) y es independiente de las vicisitudes contractuales del trabajador.

2ª. Conforme al razonamiento expuesto, el ayuntamiento no puede negarse a reconocer la lactancia correspondiente al nuevo periodo de contratación, debiendo rehacer el cálculo por el tiempo restante hasta que el menor alcance los doce meses de edad.