Alcance del comiso de dádivas y dinero en el delito de cohecho cometido por funcionario municipal

Tribunal Supremo , 6-05-2026
, nº 322/2026, rec.2106/2023,  

Pte: Magro Servet, Vicente

ECLI: ES:TS:2026:2010

ANTECEDENTES DE HECHO 

El Juzgado Central de Instrucción nº 5 incoó Procedimiento Abreviado con el nº 74/2015 contra Argimiro, Fausto, Casimiro, Anibal, Ramón, Faustino y otros, y, una vez concluso, lo remitió a la Sala Penal de la Audiencia Nacional, Sección Cuarta, que acumula Piezas Separadas denominadas Pieza Delegaciones Territoriales y Administraciones Locales III en el Rollo de Sala 21/2019 (Ayuntamiento de Sevilla) y en el Rollo de Sala 5/2019 (Ayuntamiento de Algeciras), que con fecha 9 de enero de 2023 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"Pieza Separada III del Ayuntamiento de Sevilla.

1. Actividad ilícita de la sociedad mercantil "Fitonovo, S.L.".

La sociedad "Fitonovo, S.L." creo una infraestructura tanto operativa como contable destinada a atender dádivas en consideración y recompensa a funcionarios públicos, valiéndose de la estructura comercial de la empresa estableciendo una contabilidad paralela que se nutría de facturación falsa para, entre otros fines, financiar dichos pagos a los funcionarios públicos.

Al mismo tiempo, creo una trama societaria que, en paralelo a una actividad comercial legal, acaparó contratos públicos. Dicha actuación perjudicó en ocasiones a las sociedades que de forma legal pretendían participar en la contratación pública pero que no tuvieron posibilidad de resultar adjudicatarias al estar en franca desventaja por las prácticas corruptas de la trama.

La empresa "Fitonovo, S.L." tenía constituida una caja B que se nutría de facturación falsa con un gran número de proveedores. Esta caja B se alimentaba fundamentalmente mediante facturación falsa de empresas suministradoras o proveedoras de "Fitonovo, S.L.". Este tipo de operaciones se registraban en la contabilidad oficial aparentando compras de suministros o de servicios. Asimismo, existían facturas por servicios prestados a particulares que pasaban directamente a la caja B de manera íntegra. Incluso habían acudido a personas que cobraban una comisión por conseguir facturas a dicha empresa.

Los principales medios empleados por "Fitonovo, S.L" para conseguir sus objetivos fueron los siguientes:

1.- Pago de comisiones, en forma de entregas de efectivo o regalos, a funcionarios o autoridades para lograr la adjudicación de los contratos públicos o para, una vez adjudicados, ejecutarlos, con mejor trato de dichos funcionarios, o sin que éstos pusieran inconvenientes a "Fitonovo", o abiertamente incumpliendo los términos del contrato en beneficio de la empresa y perjudicando a la administración, a la que en ocasiones se facturaban servicios o trabajos no realizados.

2.- En contratos restringidos, donde es la Administración la que habilita a las empresas a presentar una oferta a un contrato público, y en los que la ley prevé que al menos se consulte con tres empresas, se establecía, en connivencia con el funcionario, una concurrencia ficticia en la que formalmente aparecían tres empresas distintas pero que en realidad actuaban en unidad de dirección con "Fitonovo, S.L.", fijando unas ofertas de las que siempre salía adjudicataria esta empresa.

3.- En otro tipo de contratos, donde la presentación de ofertas era abierta, los medios de los que se servían para obtener los contratos o para alcanzar un lucro ilícito eran:

a) Obtención de información privilegiada de los contratos, conociendo de antemano los pliegos de condiciones técnicas o administrativas o las ofertas presentadas por otras empresas, lo que les permitía articular las ofertas en condiciones ventajosas, ya sea porque se las facilitaban antes de su publicación o porque intervenían en su elaboración. Esta información procedía de los funcionarios "en nómina" que tenía "Fitonovo S.L.", quienes prevenían a la empresa de la próxima salida del procedimiento y de las condiciones de la misma.

b) Obtención de información de otras empresas facilitadas por funcionarios.

c) Elaboración de ofertas deliberadamente falsas que, conformando la oferta aparentemente más ventajosa para la administración, no existía voluntad de cumplir, alterando la ejecución del contrato en términos más ventajosos para la empresa y alejándose de lo comprometido con la administración, con la colaboración del funcionario que debía velar por la correcta ejecución de los contratos.

d) Valoración de los contratos: en los procedimientos de contratación abiertos, otra forma de condicionar la adjudicación en su favor consistía en actuar en connivencia con los funcionarios que tenían que valorar las ofertas o con sus superiores, logrando que la oferta de "Fitonovo, S.L." fuera la más favorecida en aquellos criterios de valoración que son subjetivos y que dependen de la apreciación subjetiva del funcionario que realizaba la valoración.

e) Falsificación de las certificaciones por los trabajos realizados, facturando trabajos no realizados o imputando un coste superior al real para de ese modo obtener un beneficio ilícito o para financiar la cantidad que se entregaba al funcionario.

f) Articulación de UTEs falsas, o uso de empresas pantalla: al objeto de acaparar un mayor número de contratos y evitar que la adjudicación frecuente de contratos pudiera inclinar a la Administración a favor de otra empresa o generar alguna reacción por parte de otros licitantes, "Fitonovo, S.L. hacía participar en los procedimientos a empresas que estaban controladas por la trama o que, en realidad, eran actores de "paja" que cedían la adjudicación y/o ejecución del contrato a "Fitonovo, S.L.".

g) Acuerdos para repartirse el mercado con empresas directamente competidoras. En otros casos se llegaban a acuerdos para repartirse la contratación pública con empresas competidoras, llegando a acuerdos sobre las ofertas a presentar, los contratos de los que resultaría adjudicataria cada una, o la subcontratación de los trabajos una vez adjudicados.

h) Fraude en la ejecución del contrato, sobre todo cuando "Fitonovo, S.L." concurría como subcontratista de otra empresa adjudicataria, pagando comisiones a los representantes de la contratista y a los funcionarios para realizar menos trabajo del contratado, o para no tener problemas con los trabajos realizados.

Dado que el pago de comisiones a funcionarios como compensación de las conductas anteriores no podía justificarse de forma lícita, la empresa constituyó una caja B con la que pagar las comisiones entregadas a los funcionarios o para pagar regalos que se hacían a éstos. Además, se empleó con otros propósitos del mismo modo irregulares, como el pago de salarios en B a trabajadores de "Fitonovo", el pago de gastos personales, financiación ampliaciones de capital de otras sociedades pertenecientes a la trama, etc (...).

Esta caja B se alimentaba fundamentalmente mediante facturación falsa de empresas suministradoras o proveedoras de "Fitonovo, S.L.". Este tipo de operaciones se registraban en la contabilidad oficial aparentando compras de suministros o servicios.

La constitución de "Fitonovo, S.L." como empresa legalmente constituida que trabajaba en un sector comercial legal podía llevar a considerarla como una empresa que actuaba en el tráfico jurídico con normalidad. Sin embargo, la prolongación en el tiempo de las prácticas de corrupción (desde 1995 hasta 2013), el amplio ámbito territorial afectado y la multitud de administraciones y funcionarios implicados llevan a concluir que las prácticas delictivas vinculadas a la obtención fraudulenta de contratos, tanto administrativos como privados, eran un elemento nuclear de la actividad de la empresa, hasta tal punto que ésta puede entenderse como un velo societario de dicha actividad criminal.

La entrega de comisiones se ha prolongado durante al menos quince años, afectando a múltiples Administraciones, tanto estatales como autonómicas y locales, e involucrando a un elevado número de funcionarios y autoridades. De hecho, esta trama criminal desarrolló su actividad a través de semejantes prácticas corruptas al menos desde 1995 y por un amplio ámbito geográfico: Sevilla, Córdoba, Jaén, Cádiz, Huelva, Algeciras, Zaragoza, Valencia, Barcelona, Extremadura y Canarias.

Así, crearon una trama societaria que, en paralelo a una actividad comercial legal, se ocupaba de acaparar contratos públicos usando medios ilícitos, causando grave daño al interés público, por cuanto pervirtieron numerosos procedimientos de contratación en detrimento de las arcas públicas y del interés público en una adecuada prestación de los servicios, además de un grave daño al orden socioeconómico, al perjudicar a las sociedades que de forma legal pretenden participar en la contratación pública, pero que no tienen posibilidad de resultar adjudicatarias al estar en franca desventaja por las prácticas corruptas de la trama.

En añadido, la dirección de la trama criminal creó otras empresas ("Fiverde", "Agropombo", "Ancoro", "Grantalis", etc (...) que emplearon, ya como sociedades patrimoniales donde residenciar sus ganancias, ya como sociedades pretendidamente comerciales, pero que se utilizaban para articular concurrencias ficticias en procedimientos públicos de contratación o para adjudicaciones públicas, cuando no era aconsejable que apareciera como tal la sociedad "Fitonovo, S.L.".

Dado que el pago de comisiones a funcionarios como compensación de las conductas anteriores no podía justificarse de forma lícita, el mecanismo establecido para el pago de los sobornos constituía otro importante engranaje de la trama criminal. Para ello, la empresa "Fitonovo, S.L." tenía constituida una caja B que se nutría de facturación falsa con un gran número de empresas suministradoras o proveedoras de "Fitonovo, S.L.". Este tipo de operaciones se registraban en la contabilidad oficial aparentando compras de suministros o de servicios.

En términos generales, a dichos proveedores se les pagaba sólo la parte de IVA correspondiente a las facturas realizadas, o se entregaba la cantidad íntegra de la factura, siendo devuelta a posteriori por el proveedor la cantidad correspondiente a la base imponible. Asimismo, existían facturas por servicios prestados a particulares que pasaban directamente a la caja B de manera íntegra. Cada vez que se reintegraba dinero de la caja B, se expedía por el responsable de su gestión el correspondiente recibo de entrega, que era firmado por el directivo o empleado que iba a usar el dinero.

Las importantes sumas de dinero que nutrían la caja B de la empresa se utilizaban también para otros usos distintos del pago de sobornos a funcionarios. La dirección de "Fitonovo, S.L.", al igual que había orquestado la formación de la citada caja B para, entre otras funciones, pagar cohechos a autoridades y funcionarios públicos, también estuvo de forma continuada reintegrando al tráfico jurídico ordinario las cantidades obtenidas de manera ilícita a través de la constante facturación falsa de proveedores, y ello lo hicieron acudiendo a ampliaciones de capital, constitución de nuevas sociedades, inversiones en bienes muebles e inmuebles y activos financieros.

Así pues, la caja B servía además para los siguientes fines:

a) Generar gastos que disminuían los beneficios de la sociedad (con la consiguiente reducción de los tributos a pagar a la Hacienda Pública).

b) Pagos de salarios en B de trabajadores.

c) Constitución de nuevas sociedades.

d) Adquisición de diferentes bienes y realización de inversiones

e) Pago de dividendos, a favor fundamentalmente del Sr. Carmelo.

Mediante esta vía, en el periodo 2003-2010, se reintegraron al tráfico económico 2.483.936 euros. como reparto de dividendos, procedente de la Caja B de "Fitonovo, S.L.".

La trama criminal se sustentaba fundamentalmente en la contratación pública corrupta con diferentes Administraciones Públicas. Para ello, acudían sistemáticamente a prácticas corruptas con autoridades y funcionarios públicos, que pudieran favorecer la adjudicación de contratos públicos o la obtención de ventajas ilícitas en su ejecución, permitiendo en este último caso que se realizaran menos trabajos de los facturados o que se ejecutaran de forma distinta de la contratada. La contraprestación era la entrega periódica de dinero, regalos, pago de viajes, servicios, obras en sus casas, etc (...).

La trama criminal estaba integrada por la dirección de "Fitonovo, S.L.", así como por los empleados y asesores (ya enjuiciados en otras Piezas) que, dentro de la red comercial u operativa de la empresa, actuaban de interlocutores de la misma ante la Administración. Colaboraban con la misma las autoridades y funcionarios públicos que, a cambio de contraprestaciones, favorecían desde el ámbito público a la trama, y las distintas empresas que facilitaban a "Fitonovo, S.L." la facturación falsa con la que financiar la actividad ilícita de la misma o se prestaban a concurrir fraudulentamente a adjudicaciones públicas.

Existía por tanto una estructura jerárquica, en la que la dirección de "Fitonovo, S.L." era la que impartía las instrucciones sobre a qué procedimientos de contratación concurrir, cómo articular la estrategia para lograr la adjudicación, en qué casos se debían pagar comisiones y su cantidad, y la que había diseñado e implantado la metodología para nutrir la contabilidad B de la empresa, con la que financiar la actividad ilícita, y los artificios contables para hacerlo posible.

La dirección de la empresa, y en lo que ahora interesa, de la trama criminal, fue desempeñada desde su fundación por Carmelo hasta su progresiva sustitución por su hijo Donato, quien había ido asumiendo responsabilidades crecientes en la empresa desde el año 2007. No obstante, Carmelo junto a su esposa, continuaban siendo propietarios al 50% de la empresa.

Carmelo, era el dueño de la empresa y ejerció como administrador solidario junto a su esposa, desde 1996 y durante la mayor parte de su vida societaria y por ende del periodo investigado. Su hijo, Donato, asumió la dirección de la misma en el año 2011 (fue nombrado administrador único el 20 de abril de 2011). Una vez que alcanzó la presidencia de la sociedad continuó con las prácticas irregulares establecidas por su antecesor.

Integraban, también la dirección de la empresa de la trama criminal Vidal, director comercial, y el adjunto a la dirección Pascual., todos ellos ya enjuiciados por estos hechos.

Vidal, como director comercial responsable de las líneas de negocio de la empresa (control de vegetación taludes) tenía su cargo la mayor parte de los comerciales, y buena parte de los contratos de la Administración estaban bajo su supervisión directa. Pascual ejerció de adjunto la dirección persona de total confianza de Carmelo, a los que no afecta la presente resolución, al haber sido ya enjuiciados en otras piezas.

La dirección decidía las operaciones que la empresa debía acometer; autorizando cuando era preciso el pago de comisiones a funcionarios, o incluso materializando dichos pagos cuando, por el perfil del funcionario, se entendía que el interlocutor debía ser un directivo de la empresa. En función de las líneas de negocio, de la afinidad de cada directivo con los interlocutores en cada administración, existía un reparto de áreas de cada uno.

Por lo tanto, toda la ideación ejecución de la trama la llevaron cabo los mencionados directivos de "Fitonovo, S.L.", Carmelo, Donato, Vidal, y Pascual, de manera que en todos los ilícitos que se describen en esta pieza tuvieron participación dichos acusados, autorizando los pagos a los funcionarios públicos y, en general, todas las acciones que se llevaron a cabo, y por las que ya han sido enjuiciados.

2. Hechos relacionados con la Pieza III del Ayuntamiento de Sevilla.

Los hechos probados relacionados con el Ayuntamiento de Sevilla son los siguientes: 2.1.- Adjudicación "Fitonovo, S.L.", por medio de la UTE "Fitonovo, S.L."-"Detea", del concurso sobre riegos del Parque de "María Luisa" de Sevilla, expediente nº NUM000, por un importe cercano los 500.000 euros. La adjudicación se obtuvo por la intermediación del director de Vía Pública del Ayuntamiento de Sevilla, Fausto, y del jefe de Sección de Conservación Mantenimiento del Servicio de Parques y Jardines Argimiro.

Fausto recibió durante el periodo investigado dinero de origen desconocido, por un valor total de 303.458,52 euros, compuesto de un incremento ascendente 193.856,09 euros, carente de justificación y unos abonos en efectivo de compras, que tampoco habrían sido retirados de ninguna de sus cuentas, ascendente a 109.602,43 euros.

Este incremento patrimonial, se produjo a través de regalos y cobros de comisiones ilícitas cuando Fausto era director de Vía Pública del Ayuntamiento de Sevilla, como consecuencia del ejercicio de dicho cargo, en el que tenía relaciones para la adjudicación de contratos con numerosas empresas destinadas al mantenimiento de la vía pública.

2.2.- Adjudicación a "Fitonovo, S.L." durante varios años, del contrato de mantenimiento, y otros contratos de prestación de servicios relativos al Parque periurbano "La Corchuela" (en total nueve contratos de más de 1.500.000 euros), gracias al favorecimiento de Argimiro, en calidad de director técnico del citado Parque.

2.3.- Adjudicación del macro contrato nº NUM001, por importe de 48 millones de euros. La mercantil "Fitonovo, S.L." resultó claramente favorecida en este proceso. Así, obtuvo tres lotes del citado macro contrato, a través de sociedades instrumentales: Un primer lote adjudicado a "Fitonovo, S.L.""Limpiezas Lorca", ya que ésta última, en virtud de un presunto acuerdo previo, habría cedido su participación en la UTE a "Fitonovo, S.L.", en virtud de escritura de 12 de noviembre de 2012. También el lote 2, correspondiente a la UTE "Aldilop"- "Conversa" (sociedad ésta última de la que era gerente Eliseo), valorado en 11.549.610 euros, en el que, en virtud de un acuerdo previo, "Aldilop, S.L." sería sustituida en la ejecución, por la entidad "Albaba, S.L." (sociedad de la que era administrador el acusado Abel), sin consentimiento ni conocimiento del Ayuntamiento de Sevilla. Desoués, la mercantil "Albaba, S.L.", vendió su participación a la entidad "Conversa, S.L.", sociedad instrumental de "Fitonovo, S.L.", manteniéndose en la ejecución del contrato pese a carecer de la clasificación como contratista, y no haber sido aprobada por el Ayuntamiento la cesión del mismo a favor de dicha entidad. Y, finalmente, un tercer lote adjudicado a la UTE constituida por las mercantiles "Zona Verde GC"- "Bremacons" (sociedad ésta última con la que estaba relacionado el inicialmente acusado Eutimio), siendo la entidad "Zona Verde GC", una sociedad instrumental de "Fitonovo, S.L.".

La adjudicación se produjo gracias a la intervención de Argimiro como jefe del Servicio de Parques y Jardines.

2.4.- Adjudicación y ejecución de diferentes contratos menores de obras y servicios a favor de "Fitonovo, S.L." (seis contratos en el año 2004) expedientes nº NUM002, nº NUM003, nº NUM004, nº NUM005, nº NUM006, nº NUM007); uno en el año 2005, el nº NUM008; y otro el nº NUM009, en ese año; todo ello debido a la influencia de Argimiro, en su condición de jefe de la Sección de Conservación primero, y luego de jefe de Servicio de Parques y Jardines del Ayuntamiento de Sevilla, mediante la percepción de dádivas ilícitas.

2.5.- Adjudicación del contrato de conservación de juegos infantiles nº NUM010, por importe de 72.596 euros. Este contrato, ya lo venía ejecutando "Fitonovo, S.L" desde el año 2008. A través de las influencias ejercidas por Saturnino, se propició tal adjudicación, ya que previamente había sido invitada a participar en tal licitación junto con las mercantiles "Conversa, S.L.", "Albaba, S.L." y "Rom, S.L." conociendo que las dos últimas, no iban a presentar oferta alguna, y que "Conversa, S.L." era una sociedad instrumental de "Fitonovo, S.L.".

De forma muy similar, nuevamente a través de la influencia ejercida por Saturnino, se propiciaría la adjudicación a "Fitonovo, S.L." del segundo contrato del servicio de conservación de juegos, esta vez por importe de 968.549 euros.

2.6.- Es en esta área de juegos infantiles, donde aparecía el ámbito de influencia de otro funcionario del Ayuntamiento de Sevilla, el acusado Anibal, jefe de obras del Servicio de Parques y Jardines, quien dada su relación en foros políticos (a través del concejal y Director de Vía Pública, los también acusados Leopoldo y Fausto), sabiendo que "Fitonovo,S.L." tenía la infraestructura necesaria para hacerse con la exclusividad del negocio de distribución de juegos infantiles (fabricados por la empresa "Juegos Kompan, S.L."), consiguió para su propio beneficio, a través de su empresa "Elementos Urbanos, S.L.", y asimismo, en provecho de "Fitonovo, S.L." (que además le abonaría importantes comisiones para seguir, alimentando la relación) la adjudicación para ésta, de múltiples contratos en sus áreas de influencia que era el Servicio de Parques y Jardines y el Distrito Macarena.

Estos serían los siguientes: 1). Expediente nº NUM011 del Servicio, de Parques, conservación de juegos infantiles, por importe de 432.778 euros.

2). Expediente nº NUM012 del mismo Servicio, adjudicándose tres lotes: los dos primeros a "Fitonovo, S.L." y el octavo a "Juegos Kompan, S.L.", por importe de 78.647 euros, 85.193 euros y 120.544 euros, respectivamente.

3). Expediente nº NUM013 del mismo Servicio. También se adjudican tres lotes: el primero a "Fitonovo S.L.", por importe de 66.599 euros, y los lotes 2 y 4 a "Juegos Kompan, S.L." por importes de 119.837 euros, y 129.710 euros, respectivamente.

4). Expediente nº NUM014, del mismo Servicio adjudicado a "Fitonovo, S.L., por importe de 1.410.393 euros.

5). Expediente nº NUM015, mismo Servicio adjudicado a "Fitonovo, S.L.", por importe de 16.945 euros.

6). Expediente nº NUM016 del Distrito Macarena, iniciado el 20 de julio de 2007, obras de reparación y, reforma de infraestructuras, bienes naturales, mobiliario urbano y juegos infantiles, adjudicado a "Fitonovo, S.L.", por importe de 619.823 euros.

7). Expediente nº NUM016 del Distrito Macarena, iniciado el 11 de septiembre de 2008 con el mismo objeto, adjudicado a "Fitonovo, S.L.", por importe de 530.407 euros.

8). Expediente nº NUM017 Servicio de Parques conservación de arcas de juegos infantiles, adjudicado a "Fitonovo S.L.", por importe de 688.549 euros.

9). Ocho días más tarde, el citado expediente nº NUM010 con el mismo objeto, siendo la. adjudicataria "Fitonovo, S.L.", por importe de 72.598 euros.

2.7.-Abono de comisiones y dádivas a Ramón, capataz de Jardinería del Servicio de Parques y Jardines del Ayuntamiento de Sevilla, entre los años 2007 a 2010 (4.600 euros), por facilitar a "Fitonovo, S.L." la ejecución de los contratos bajo su supervisión, permitiendo indiciariamente la realización de menos trabajos de los facturados o una ejecución diferente a la acordada, generando así un beneficio a "Fitonovo, S.L.". El pago de tales comisiones, se realizaría con la presunta connivencia del citado funcionario, incrementando en un 10% el importe de la factura, abonándose la dádiva con cargo a las arcas públicas municipales.

2.8.-Pago por cuenta de "Fitonovo, S.L.", parapetado tras facturas emitidas por "Klevin, S.L.", de determinadas obras en la Agrupación Local "Macarena", del Partido Socialista Obrero Español, por importe de 6.839,36 euros, vinculada con la adjudicación de distintos contratos públicos por parte del director de Vía Pública Fausto y del concejal de Vía Pública Leopoldo, así como por la influencia de estas personas en otros funcionarios del Ayuntamiento de Sevilla.

2.9.- Adjudicación a "Fitonovo, S.L." de once expedientes para la instalación de césped artificial en campos de fútbol de Sevilla. La adjudicación se produjo el 13 de abril de 2009, por el Instituto Municipal de Deportes, por una cuantía de 6.966.320,80 euros.

"Fitonovo, S.L." entregó la cantidad en metálico de 155.000 euros, distribuida en dos entregas por importes de 70.000 euros (30 de marzo de 2010) y de 85.000 euros (18 de febrero de 2011), respectivamente, al acusado Casimiro; supuestamente, su finalidad era financiar la campaña electoral del año 2011 de "Izquierda Unida", sin que conste que dicho dinero, hubiese llegado a la citada formación política.

Otros contratos adjudicados a "Fitonovo, S.L." por la misma Delegación de Casco Antiguo, e inmediatamente posteriores a los referidos pagos, serían: el expediente nº NUM018 (Distrito de Casco Antiguo) de instalación de aparatos gimnásticos para mayores en el Paseo Juan Carlos I, por importe de 17.799 euros iniciado el 13 de septiembre de 2010. El expediente nº NUM019 (del Instituto Municipal de Deportes) de obras de emergencia ejecutadas en el centro deportivo "Ifni" por importe de 554.736 euros.

El expediente nº NUM020 (del Instituto Municipal de Deportes) de obras de reparación en la pista deportiva destinada a Fútbol Sala y Baloncesto en el campo deportivo "Tiro de Línea", por importe de 36.204 euros, de fecha 23 de marzo de 2011.

El expediente nº NUM020 (del Instituto Municipal de Deportes) de instalación del sistema de riego en el campo de fútbol "Antonio Puerta", por importe de 4.936 euro, el 31 de mayo de 2011.

Y el expediente nº NUM021 (Distrito Casco Antiguo) de obras urgentes en el CEIP "San Isidoro" por importe de 29.760 euros, adjudicado en el mes de julio de 2011.

El pago de los 155.000 euros, que le fueron requeridos a Donato, tras la conclusión de las obras de los once campos de fútbol, le fueron entregados a Casimiro, de los cuales 70.000 euros, iban despositados en una caja de zapatos.

2.10.- El acusado Martin, responsable de la ejecución de las obras del Parque Guadaira, a través de la sociedad "Riegos y Jardines Al Andalus", que a su vez estaba contratada por la UTE "Guadaira" constituida por las sociedades "Sogeosa",·"Arpo" y "Fitonovo, S.L.", pagó comisiones ilícitas y prestó diversos servicios (obras particulares), a Argimiro, a cambio de que este rebajara las exigencias sobre la empresa "Riegos y Jardines Al Andalus", como responsable dé la ejecución de las obras, en cuanto que aquél funcionario, era jefe de Sección de Parques y Jardines del Ayuntamiento de Sevilla, y tenía, entre otras misiones, supervisar la obra que se estaba desarrollando en el parque "Guadaira".

3. Hechos relativos a cada uno de los investigados:

3.1. Argimiro.

El investigado Argimiro ha ocupado los siguientes cargos en el Ayuntamiento de Sevilla: jefe de Sección de Conservación y Mantenimiento con medios propios en el Servicio de Parques y Jardines del citado Ayuntamiento, desde el 1 de enero de 2004, hasta el 28 de julio de 2011. Este puesto de trabajo lo obtuvo mediante concurso provisión. A partir del 29 de julio de 2011, ocupó el puesto de jefe de Servicio de Parques y Jardines del Ayuntamiento de Sevilla, en este caso en comisión de servicio, hasta el 30 de septiembre de 2013, momento en el que vuelve a ocupar su antiguo puesto de jefe de sección. Asimismo, ha ocupado el puesto de director técnico del Parque Periurbano de "La Corchuela" al menos desde el mes de marzo del año 2003, según consta en los expedientes facilitados por el Consorcio del Parque Periurbano.

En el desarrollo de estas funciones, Argimiro tenía la posibilidad de intervenir en múltiples fases del desarrollo de la contratación pública en relación con el área de su influencia. Así, desde la preparación del expediente administrativo de contratación (preparación y desarrollo de pliegos, redacción de memorias justificativas de proyectos, 'preparación de contratos de colaboración dé mantenimiento, etc.), hasta la posterior adjudicación (elaboración de informes técnicos), o la supervisión de la ejecución de los trabajos y servicios en los que se materializaban los respectivos contratos (dirección y seguimiento de los contratos, recepción de obras, certificaciones). En relación, a la actuación de favorecimiento por parte de Argimiro a la sociedad "Fitonovo, S.L." en el Ayuntamiento de Sevilla, destacan las siguientes actuaciones:

a) En primer lugar, en el concurso sobre el riego del Parque de "María Luisa", Expediente nº NUM000, por importe de unos 500.000 euros, que fue adjudicado a la UTE "Fitonovo"-"Detea", gracias a la actuación de Argimiro, como jefe de Sección de conservación y mantenimiento del servicio de parques, junto a la intermediación del director de Vía Pública, Fausto.

b) En segundo lugar, como director técnico del Parque Periurbano "La Corchuela", favorecería a "Fitonovo, S.L." para la adjudicación del contrato de mantenimiento, y otros contratos de prestación de servicios relativos a dicho parque desde el año 2002.

Así, "Fitonovo, S.L." fue renovando sucesivamente tal adjudicación del contrato de mantenimiento, y otros similares de prestación de servicios, hasta un total de nueve ocasiones, por un importe de más de 1.500.000 euros.

En concepto de gratificación, se le pagaba a este funcionario, una retribución mensual entre 300 y 600 euros, y se le obsequió con un ordenador portátil. Los pagos, se mantendrían desde el año 2003 al año 2012. En julio del año 2013, se prorrogó el contrato relativo al Parque Periurbano "La Corchuela hasta el 16 de junio de 2015. Desde octubre de 2012, hasta junio de 2013, se incrementó su retribución mensual a 600 euros.

c) En el seno del macro contrato NUM001, que ascendía a un importe de 48 millones de euros, la intermediación de Argimiro, como jefe de Servicio de Parque y Jardines, fue determinante para favorecer a "Fitonovo, S.L.".

Esta, acabaría gestionando tres lotes del concurso a través de sus sociedades instrumentales. Así, tuvo un primer lote en favor de la UTE "Fitonovo"-"Limpiezas Lorca", en la que esta última cedería posteriormente su participación a "Fitonovo, S.L.", en virtud de presunto acuerdo previo, a través de escritura de fecha 12 de noviembre de 2012, todo ello con el conocimiento de Argimiro. También, en el lote segundo, correspondiente a la UTE "Conversa"-"Aldilop", valorado en 11.549.614 euros, en el que en virtud de acuerdo previo y con conocimiento de Argimiro, "Aldilop, S.L" sería sustituida en la ejecución por la entidad "Albaba, S.L.", sin consentimiento, ni conocimiento del Ayuntamiento de Sevilla, y luego ésta, vendería su participación a "Conversa, S.L.", sociedad instrumental de "Fitonovo, S.L.". Asimismo, un tercer lote, adjudicado a la UTE "Zona Verde GC"-"Bremacons", siendo así que "Zona Verde, GC", era una mercantil instrumental de "Fitonovo, S.L.".

Argimiro, favoreció en este concurso a la entidad "Albaba, S.L." a través de Saturnino (representante de ésta última), reconociendo que lo hizo diciéndole a las entidades "Albaba, S.L." y "Conversa, S.L." cómo tenían que presentar la oferta. Finalmente, tal como se ha indicado, en lugar de "Albaba, S.L.", se presentaría al concurso la entidad "Aldilop, S.L.", aunque ésta última, vendería su participación a "Albaba, S.L.", la cual posteriormente, vendería a su vez la participación a la entidad "Conversa, S.L.". No ha quedado acreditado, que esta actuación de Argimiro, se hubiere llevado a cabo siguiendo las órdenes expresas del director de Medio Ambiente, el también acusado Arcadio.

d) En cuarto lugar, Argimiro, en su condición de jefe de la Sección de Conservación y luego en su calidad de jefe de Servicio de Parques y Jardines del Ayuntamiento de Sevilla, habría influido también decisivamente en la preparación, adjudicación y ejecución de diferentes contratos menores de obras y servicios en favor de "Fitonovo, S.L.", entre ellos: seis contratos, en el año 2004 (expedientes n° NUM002, nº NUM003, nº NUM004, nº NUM005, nº NUM006, nº NUM007); uno en el año 2005 (nº NUM008); y otro el año 2012, ( nº NUM009).

e) En quinto lugar, en la UTE "Guadaira" formada por "Fitonovo, S.L." y otras sociedades, para la realización de las obras en el parque "Guadaira" Argimiro solicitó a Martin, como contraprestación la cantidad de 25.000 euros, pagándole éste las facturas de las obras de reforma de su casa.

f) Argimiro, influyó decisivamente en la preparación, adjudicación y ejecución de hasta nueve contratos del Servicio de Parque y Jardines del Ayuntamiento de Sevilla, entre el que estaría el concurso 28/2005 de riego del Parque "María Luisa", ya citado.

Se pagaron a Argimiro, una suma total que asciende a 84.806,17 euros en concepto de comisiones. Incluyendo los de fecha anterior, el importe total de las mismas cobradas por este acusado, ascendería a 90.763 euros.

3.2. Martin.

Martin, era responsable de la ejecución de las obras del Parque "Guadaira" a través de la sociedad "Riegos y Jardines Al Andalus", que a su vez estaba contratada por la UTE "Guadaira", constituidas por las sociedades "Sogeosa", "Arpo" y Fitonovo, S.L.".

Martin pagó, en concepto de comisión a Argimiro, dos cheques de la sociedad "Riegos y Jardines Al Andalus", por un importe total de 25.000 euros:

- El primero por importe de 13.000 euros más IVA, en concepto de la factura de la instalación eléctrica de una línea de baja tensión que se había realizado por personal de Anselmo, en el domicilio de Argimiro a finales del mes de noviembre, o principio de diciembre, de ese año.

- El segundo cheque por importe de 11.600 euros más IVA, por los trabajos realizados y facturados por la empresa " DIRECCION000." propiedad de Mateo, a la mercantil "Riegos y Jardines Al Andalus". Dichos trabajos, habían consistido en la realización de obras de apertura de zanjas para suministros de electricidad y aguas, en el domicilio de Argimiro, sito en la DIRECCION001 de la localidad de Tomares (Sevilla). Estos trabajos, fueron facturados y cobrados en el mes de noviembre de ese año.

Dichas dádivas a Argimiro, como ya se ha dicho, tuvieron como finalidad conseguir que éste rebajara las exigencias sobre la empresa "Riegos y Jardines Al Andalus".Consta una transferencia bancaria del Sr. Argimiro a la sociedad "Riegos y Jardines Al Andalus", por importe de 25.000 euros, en cuyo concepto aparece: "Devolución Préstamo Nov 2013 por Martin", cuyo soporte documental fue acompañado, por la defensa de éste, junto con su escrito de defensa de fecha 25 de junio de 2019 (Tomo V. Pieza Separada III, folio 428)

3.3. Fausto.

La intervención de Fausto, director de vía Pública del Ayuntamiento de Sevilla, fue decisiva para la adjudicación del contrato de mantenimiento de Vía Pública, que adquirió "Fitonovo, S.L.".

Otro contrato que, habría sido favorecido por el concejal delegado de vía pública Leopoldo y por Fausto, fue el concurso sobre el riego del Parque de "María Luisa", expediente NUM000, a través de la UTE "Fitonovo" - "Detea", por importe cercano a los 500.000 euros.

Otros expedientes que habrían sido adjudicados a "Fitonovo, S.L.", en virtud de la influencia de dicho concejal y de Fausto, con la intervención del funcionario Anibal, serían los siguientes:

-Expediente NUM011 del Servicio de Parques, para la conservación de juegos infantiles, por importe de 432.778 euros.

-Expediente NUM012 del mismo Servicio, adjudicándose tres lotes: el lote número uno y el número dos a "Fitonovo, S.L."; y el octavo, a "Juegos Kompan, S.L." por importe de 78.647 euros, 85.193 euros y 120.544 euros respectivamente.

-Expediente NUM013 del mismo Servicio. También se adjudican tres lotes: el primero a "Fitonovo, S.L." por importe de 66.599 euros; y los lotes 2 y 4 a "Juegos Kompan, S.L.", por importes de 119.837 euros y 129.710 euros, respectivamente. "Fitonovo, S.L." sería la entidad que ejecutaría los contratos de la segunda marca, "Juegos Kompan, S.L.".

Aprovechando que el directivo y dueño de "Fitonovo, S.L." Carmelo tenía una relación muy fluida con él, pues se le había adjudicado el concurso de mantenimiento continuado de vía pública en uno de los cuatro sectores en que estaba dividido, lo que le supuso un contrato de 700.000 euros al año, y asimismo el concurso de mantenimiento de las áreas de juegos infantiles con una duración también de cuatro años, como el anterior; el inculpado Fausto requirió a Carmelo, para ver si la empresa le podía comprar un vehículo para él, para que lo probara, y si le gustaba, se hacía la transferencia. El vehículo, en cuestión, fue un Honda CRV matrícula NUM022, transferido el 14 de octubre de 2005, a su esposa Carina, por petición de Fausto. En concepto de pago, Fausto tan solo entregó un coche Citröen Xsara Picasso, fijando su valor en 9.000 euros, cuando era notablemente inferior, como así constaba en el modelo 620 de la Agencia Tributaria que era de 5.992 euros, siendo inmediatamente vendido a un trabajador de "Fitonovo, S.L." por un precio todavía inferior de 5.000 euros. El resto del precio nunca fue pagado por Carina, ni por su marido, el Sr. Fausto.

Al año siguiente, el 16 de noviembre de 2006, el vehículo Honda NUM022, fue vendido por Carina al directivo de "Fitonovo, S.L." Pascual, siguiendo las indicaciones de Fausto, por el mismo importe de 27.000 euros, lo que a todas luces era una operación carente de lógica económica, debido a la depreciación por el uso. Para la compra del vehículo Audi A.4, Pascual pagó 27.000 euros, de su cuenta bancaria, que previamente le habían sido ingresados por "Fitonovo", y él resto hasta 39.143 euros, sería pagado también por aquella. Estos regalos, se tradujeron en un incremento de la facturación de estas sociedades con el Ayuntamiento de Sevilla: así se observa que la fecha de inicio de facturación con el citado Ayuntamiento por parte de "Fiverde, S.L.", coincide con la compra del vehículo Honda por parte de la esposa de Fausto, a la vez que se se detecta un notable incremento de la facturación de "Fitonovo, S.L," con el Ayuntamiento de Sevilla, a partir del año 2006.

Asimismo, "Fitonovo, S.L." adquirió para Fausto siete teléfonos móviles: dos teléfonos Nokia: por importe de 424,63 euros; un teléfono Nokia: por importe de 439 euros; otro teléfono Nokia con accesorio por importe de 614,80 euros; un teléfono Nokia. por importe de 586 euros; y dos móviles Motorola, con dos baterías y pinganillos Nokia por importe de 740 euros.

En total 2.804,43 euros, con anotaciones del tipo " Fausto" como habitualmente llamaban a Fausto o "D. Fausto" o "Don Fausto Ayuntamiento de Sevilla" siguiendo instrucciones de Carmelo (máximo directivo de Fitonovo, S.L.").

Asimismo, "Fitonovo, S.L." pagó una factura por unas obras en el chalet de Fausto de " DIRECCION002" (Guillena), por importe de 5.753,60 euros, con la inscripción "Ventas Q". Este importe constituye el 40% del presupuesto, siendo así que los imputados de "Fitonovo, S.L." y "Fiverde, S.L.", Carmelo y Pascual, en el desarrollo de su declaración han reconocido que le pagaron el 100% del referido presupuesto de obras.

En otra ocasión, Fausto pidió a Carmelo para la financiación del partido (PSOE) 60.000 euros, cantidad que después de negociar quedó reducida en 30.000 euros con que fue entregado en las oficinas de "Fitonovo, S.L." después de la compra del vehículo Audi.

Asimismo, la empresa "Fitonovo, S.L. realizó el pago de las obras de acondicionamiento del local del PSOE de la Agrupación "Macarena", a la que pertenecía el inculpado Fausto, si bien las mismas, se facturaron a nombre de una empresa dedicada a la desratización, llamada "Klevin, S.L.".

3.4. Leopoldo.

Leopoldo, concejal de Vía Pública en el Ayuntamiento de Sevilla y miembro de la Agrupación Socialista Macarena, concertó con "Fitonovo, S.L.", a modo de compensación por la adjudicación de los contratos de mantenimiento de la Zona Centro y Macarena del Ayuntamiento de Sevilla, la asunción del pago de las obras de adecuación de la sede que la Agrupación Socialista "Macarena" tenía en la calle Monederos, nº 16 de Sevilla. "Fitonovo, S.L.", como hemos dicho, se hizo cargo del pago, pero no de la realización de las obras. La factuación, se hizo con la finalidad de maquillar la operación, a nombre de una empresa instrumental de "Fitonovo, S.L.", la entidad "Klevin, S.L.", para evitar que apareciese la vinculación de estas obras con la adjudicación de diversos contratos de mantenimiento en el Ayuntamiento de Sevilla a "Fitonovo, S.L.".

No ha quedado acreditado que, a modo de compensación por el incremento importante enla facturación de "Fitonovo, S.L." como consecuencia de la contratación con el Ayuntamiento de Sevilla, a requerimiento de Leopoldo, se abonase por aquella al Partido Socialista Obrero Español, en fecha 9 de mayo de 2007, la suma de 30.000 euros; ni otros sucesivos pagos, entre los años 2006-2008, con el mismo objeto.

Como se ha indicado anteriormente, entre los contratos que habrían sido favorecidos por el concejal delegado de Vía Pública Leopoldo y por Fausto, estarían el concurso sobre riego del Parque de María Luisa, expediente NUM000 a través de la UTE "Fitonovo"- "Detea" por importe cercano a los 500.000 euros.

Otros expedientes que habrían sido adjudicados a "Fitonovo, S.L.", en virtud de la influencia de dicho concejal y de Fausto, con la intervención del funcionario Anibal, serían los siguientes:

-Expediente NUM011 del Servicio de Parques, conservación de juegos infantiles por importe de 432.778 euros.

-Expediente NUM012 del mismo Servicio, adjudicándose tres lotes: el lote 1 y el 2 a "Fitonovo, S.L." y el octavo a "Juegos Kompan" por importe de 78.647 euros, 85.193 euros y 120.544 euros respectivamente.

-Expediente NUM013 del mismo Servicio. También se adjudican tres lotes: el primero a "Fitonovo, S.L.", por importe de 66.599 euros, y los lotes 2 y 4 a "Juegos Kompan", por importes de 119.837 euros y 129.710 euros, respectivamente. "Fitonovo, S.L. sería la entidad que ejecutaría los contratos de la segunda marca, "Juegos Kompan".

3.5. Anibal.

Anibal ocupaba el puesto de jefe Obrero o Capataz del Servicio de Parques y Jardines. Era el hombre de confianza en dicho servicio del director de Vía Pública Fausto y del concejal delegado de Vía Pública Leopoldo, además de su afinidad política. Esta circunstancia, le dotó de un estatus laboral, que no se correspondía con su puesto de trabajo, ni consu capacitación profesional.

Anibal era administrador de hecho de la mercantil "Elementos Urbanos, S.L.", empresa familiar que constituyó junto a su cónyuge Ángeles y sus hijos Rita, Cecilio y Adriana, en fecha 16 de enero de 2003, y que tenía como objeto social el montaje, distribución, representación, mantenimiento, reparación y venta de mobiliarios urbanos.

Esta sociedad, tenía relaciones comerciales con la entidad "Juegos Kompan, S.L.", y así, asumía la distribución de los juegos infantiles que esta fabricaba o comercializaba. La relación se completaba con "Fitonovo, S.L.", ya que esta era la sociedad que tenía la infraestructura necesaria para operar y llevar a cabo el montaje de los mismos (ya que la empresa de Anibal carecía de trabajadores). Gracias a todo ello, éste consiguió la adjudicación a favor de "Fitonovo, S.L." de múltiples contratos en materia de juegos infantiles.

Así, en el caso del Ayuntamiento de Sevilla, consiguió la adjudicación de múltiples contratos en sus áreas de influencia como el Servicio de Parques y Jardines, y el Distrito Macarena. Ello permitía a Anibal y a "Fitonovo, S.L." obtener importantes ganancias anuales. Entre los contratos que fueron conseguidos, gracias a la intervención de este acusado, estarían los siguientes:

-Expediente NUM011 iniciado el 17 de septiembre de 2004 del Servicio de Conservación de las áreas de juegos infantiles, Servicio de Parques y Jardines del Ayuntamiento de Sevilla por importe de 432.778 euros.

-Expediente NUM012 relativo al diseño, suministro e instalación de juegos infantiles en el municipio de Sevilla, del Servicio de Parques y Jardines, iniciado el 14.03.2005.

Se adjudicaron tres lotes; el lote 1 y el lote 2 a "Fitonovo, S.L." y el tercero a "Juegos Kompan", por importes de 78.647 euros, 85.193 euros y 120.544 euros, respectivamente.

-Expediente NUM013 iniciado el 30 de octubre de 2006 del Servicio de Parques y Jardines con el mismo objeto que el anterior. Se adjudicaron tres lotes; el primero a "Fitonovo, S.L." por importe de 66.599 euros, y los lotes 2 y 4 a "Juegos Kompan" por importes de 119.837 euros y 129.710 euros respectivamente.

-Expediente NUM014 iniciado el 27 de marzo de 2008 para la conservación del área de Juegos Infantiles del Servicio de Parques y Jardines del Ayuntamiento de Sevilla, adjudicado a "Fitonovo, S.L", por importe de 1.410.393 euros.

-Expediente NUM015 iniciado el 4 de septiembre de 2009 del Servicio de Parques y Jardines, teniendo como objeto un proyecto de instalación de juegos infantiles, adjudicado a "Fitonovo, S.L.", por importe de 16.945 euros.

-Expediente NUM016 iniciado el 20 de julio de 2007, teniendo por objeto las obras de reparación y reforma de infraestructuras, bienes naturales, mobiliario urbano y juegos infantiles del Distrito Macarena, adjudicado a "Fitonovo, S. L.", por importe de 619.823 euros.

-Expediente NUM016, iniciado el 11 de septiembre de 2008 con el mismo objeto que el anterior adjudicado a "Fitonovo, S.L.", por importe de 530.407 euros. -Expediente NUM017, iniciado el 20 de agosto de 2012, conservación de áreas de juegos. infantiles, adjudicado a "Fitonovo, S.L.", por importe de 688.549 euros. -Ocho días más tarde, el expediente NUM010 iniciado el 28 de agosto de 2012 con el mismo objeto siendo la adjudicataria "Fitonovo, S. L.", por importe de 72.598 euros

Fruto de esta actividad Anibal habría recibido de "Juegos Kompan, S.L." en el año 2004, 73.155 euros; en el año 2005, 51.703 euros; en el año 2006, 64.318 euros; en el año 2007, 133.622 euros; y en el año 2008, 152.493 euros. A través de dichos ingresos, realizaba pagos a "Fitonovo, S.L." por el montaje de las instalaciones, como el de 19.940 euros en el año 2004; 20.974 euros en el año 2006; y 61.657 euros en el año 2007. Estas obras, según las facturas giradas por "Fitonovo, S.L." abarcarían municipios tales como: Fuengirola, Benalmádena, Torrox, Utrera, Bormujos, y Sevilla, que presuntamente procederían de contratación pública al estar ubicadas en calles, colegios públicos y parques.

Constan diversos correos electrónicos entre Pascual y Donato, confirmando las subidas de dádivas, concretamente la de 1.600 euros en el verano de 2009, y recibos de retirada de dinero de la caja B para el pago de dichas mensualidades a Anibal.

"Fitonovo, S.L." adquirió a finales de 2004, un vehículo Toyota Corolla, por importe de 15.466 euros, para la hija del Sr. Anibal, Rita, mientras ésta fue comercial de la empresa en materia de juegos infantiles. Este automóvil le fue regalado, cuando en mayo de 2008 dejó de trabajar en la empresa, continuando durante año y medio más el pago del seguro de dicho vehículo por parte de "Fitonovo, S.L.", no constado que la misma tuviera conocimiento de la procedencia del dinero con que se efectuó la compra.

Asimismo, "Fitonovo, S.L." en mayo de 2007 regalaría a Anibal un caballo valorado 1.300 euros, y el 5 de febrero de 2008 una yegua por importe de 1.000 euros. Otros regalos serían el pago de dos cotillones de fin de año en el 2002 y 2003, por importe de 285 euros; un remolque de doble eje para caballos el 31 de mayo de 2004, por importe de 1.803,04 euros; un tractor el 13 de junio de 2003 por importe de 600 euros; un móvil "Nokia" el 27 de junio de 2004 por importe de 225 euros; un viaje a Budapest el 11 de agosto de 2004 por importe de 3.499 euros; un equipo de lavado a presión en el año 2005, por importe de 435 euros; dos alquileres de vehículos, por importe de 301 y 449 euros, respectivamente en el año 2006 y 2009; un móvil "Nokia" el 2 de abril de 2009; y dos móviles "IPhone", uno de ellos el 16 de octubre de 2009.

3.6. Ramón.

Pedro comercial de "Fitonovo, S.L.", en la zona de Sevilla, abonó en concepto de dádiva a Ramón, capataz de Jardinería del Servicio de Parques y Jardines del Ayuntamiento de Sevilla entre los años 2007 a 2010, la suma de 4.600 euros por facilitar a "Fitonovo, S.L." la ejecución de sus contratos, permitiendo indiciariamente la realización de menos trabajos de los facturados o la realización de otra forma diferente generando un beneficio a "Fitonovo, S.L.".

El pago de las comisiones al imputado Ramón se realizaría con la presunta connivencia del mismo, incrementando en un 10% el importe de la factura, abonándose dádivas con cargo a las arcas públicas municipales.

3.7. Abel y 3.8. Saturnino.

Abel era administrador de hecho de la sociedad "Albaba, S.L." y Saturnino, era comercial de la misma.

Ambos participaron directamente en el concierto fraudulento llevado a cabo para conseguir la adjudicación al entorno de "Fitonovo, S.L." del macroconcurso 400/2012, por importe de 48.000.000 euros, logrando también que se favoreciera a la mercantil "Albaba, S.L.", con la que ambos estaban relacionados.

Así, a través de la relación de amistad, que Saturnino, a la sazón comercial de "Albaba, S.L." tenía con el director general de Medio Ambiente Arcadio, fueron llamados a participar en la licitación que el Ayuntamiento de Sevilla llevaba a cabo respecto de la contratación pública, propiciando que la Delegación de Parques y Jardines favoreciera a la citada entidad "Albaba, S.L" en el contrato NUM001. Aunque ésta no fue adjudicataria directa de ningún lote, mediante acuerdo previo con el jefe de Servicio de Parques y Jardines a las órdenes del anterior, Argimiro, adquiriría respecto del lote 2, adjudicado inicialmente a la UTE "Aldilop"-"Conversa", la participación correspondiente a la entidad "Aldilop", por precio de un euro, comenzando la ejecución del contrato sin que la cesión del mismo hubiese sido autorizada por el Ayuntamiento de Sevilla.

Asimismo, Abel, a través de Saturnino, influiría en funcionarios del Ayuntamiento de Sevilla, para que favoreciera a la empresa "Albaba, S.L." en determinados contratos menores. El director general de Medio Ambiente Arcadio, se limitó a sugerir la invitación a esta empresa para participar , junto con otras, en las licitaciones públicas, sin que conste que tal actuación, hubiera propiciado la adjudicación a la entidad "Albaba, S.L." de los siguientes contratos:

-Contrato nº NUM023 (Área Juegos Infantiles "Jardines del Cristina") de fecha 12 de enero de 2012, por importe de 49.350 euros.

-Contrato nº NUM024 (puesta a punto, del arbolado en casco antiguo) de fecha 17 de noviembre de 2011, por importe de 14.697 euros.

-Contrato nº NUM025 (puesta a punto del arbolado Distrito Norte y arbustos en el Distrito Macarena) de igual fecha 17 de noviembre de 2011, por importe de 10.340 euros.

-Contrato nº NUM026 (de demolición del bar "Cristales") de fecha 20 de mayo de 2013, por importe de 16.732 euros.

No ha quedado acreditado, como decimos, que la adjudicación de los citados contratos se hubiere llevado a cabo como consecuencia de intermediación alguna contraria a derecho ejercida por el director general de Medio Ambiente Arcadio, ni menos aun que aquél hubiera cobrado o recibido dádiva alguna de cualquier clase.

El acusado Abel, a través de Saturnino, intervino en la adjudicación a "Fitonovo, S.L." de varios expedientes. Entre ellos, el nº NUM010 de conservación de las áreas de juegos municipales del Ayuntamiento de Sevilla, expediente en el que Arcadio, se limitó a invitar a las entidades "Fitonovo, S.L.", "Albaba, S.L.", "Conversa", y "ROM S.L.", sin tener conocimiento de que tanto "Albaba, S.L." como "ROM S.L.", posteriormente iban a declinar la presentación de ofertas, y que a "Conversa, S.L.", sociedad instrumental de "Fitonovo" le sería retirada la oferta por no acreditar su solvencia técnica, realizándose finalmente la adjudicación a "Fitonovo, S.L.". El contrato era por importe 72.596,79 euros, sin que conste que "Albaba, S.L." hubiere percibido cantidad alguna por esta operación, ni que el Sr. Arcadio conociese las aviesas intenciones de aquellos.

Igualmente, por su intermediación, y tras ordenar el fraccionamiento de contrato de conservación de las áreas de juegos infantiles que desde 2008 venía desarrollando "Fitonovo, S.L.", Abel y Saturnino consiguieron la adjudicación para "Fitonovo, S.L." de un segundo contrato de este servicio de conservación, esta vez por importe de 968.549,36 euros, firmando el contrato el 17 de enero de 2013. Tampoco consta acreditada la intervención de Arcadio, en esta operación.

3.9. Casimiro.

La mercantil "Fitonovo, S.L." pagó 155.000 euros a la formación "Izquierda Unida", mediante dos pagos: 70.000 euros, el 30 de marzo de 2010; y 85.000 euros el 18 de febrero de 2011.

El pago de los 155.000 euros, requeridos a Donato, directivo de Fitonovo, tras la conclusión de las obras de la instalación de césped artificial en los once campos de fútbol, supuestamente para financiar la campaña electoral, fueron entregados al miembro de Izquierda Unida Casimiro.

No ha quedado acreditado, que aquellas cantidades de dinero hubieren llegado definitivamente, a la formación Izquierda Unida, ni quien autorizó tal operación.

3.10. Arcadio.

El acusado Arcadio, era director general de Medio Ambiente del Ayuntamiento de Sevilla desde el 28 de junio de 2011, con motivo del macro concurso 400/2012 (expediente NUM027 de conservación y mantenimiento de las zonas verdes y arbolado viario de la ciudad de Sevilla), por importe de 48 millones .de euros de la Delegación de Parque y Jardines. No consta que influyese decisivamente, mediante indicación expresa o instrucción determinada a su subordinado, el jefe de Servicio de Parques y Jardines Argimiro, con el que no mantenía buenas relaciones, para que éste favoreciera a la entidad "Albaba, S.L.", de la cual era administrador de hecho el también acusado Saturnino, con el que mantenía una relación de amistad. Tampoco, ha quedado acreditado que la adjudicación de ese contrato, se efectuara en virtud de las gestiones llevadas a cabo por este, dado que, no se ha probado la relación de éste ni con la tramitación del citado expediente, ni menos áun, con su adjudicación, llevada a cabo por órganos distintos a su Departamento.

El acusado Argimiro asesoró a la mercantil "Conversa, S.L." sociedad controlada por "Fitonovo, S.L.", de la que figura como administradora Humberto, y a la entidad "Albaba, S.L.", acerca de cómo tenían que presentar las ofertas para que les fuese adjudicada.

Finalmente, se presentaría al lote dos de dicho macro contrato (valorado en 11.549.614 euros), y obtendría su adjudicación la UTE "Aldilop, S.L" - "Conversa, S.L.", con el presunto acuerdo previo de que "Aldilop", sería sustituida en la ejecución del mismo, por la entidad "Albaba, S.L.". El contrato relativo a dicho lote, con la UTE "Conversa, S.L."- "Aldilop", se firmó el 28 de septiembre de 2012. Posteriormente, "Albaba, S.L." vendería su participación a "Conversa, S.L.", sin que el acusado Arcadio, tuviere conocimiento alguno de las intenciones de aquella.

Así, "Fitonovo, S.L.", acabaría teniendo a través de sus sociedades instrumentales tres lotes del citado macrocontrato, a través de las UTES ficticias: "Conversa, S.L."- "Aldilop"; "Zona Verde - "Bremacons"; y "Fitonovo, S.L."- "Limpiezas Lorca". Esta última, cedería su participación a "Fitonovo, S.L.", en virtud de escritura de 12 de noviembre de 2012.

La participación de "Albaba, S.L." en la citada UTE resulta acreditada porque durante los primeros meses el representante de la UTE fue Abel, de la empresa "Albaba, S.L.".

Tampoco ha quedado acreditado, que el acusado Arcadio, impidiese o evitase el ejercicio de la labor de control e inspección alguna sobre la ejecución del contrato, a sabiendas de que la cesión de "Aldilop, S.L." a "Albaba. S.L." no había sido consentida por el Ayuntamiento de Sevilla. No consta, que prohibiese al técnico facultativo Roman, que realizara una inspección sobre los trabajadores que estaban realizando las labores contratadas. Si ha quedado acreditado, por el contrario, que efectuó una llamada telefónica a este funcionario, para decirle que no se preocupase, que el se iba a encargar de que se cumpliese el contrato. Luego se hicieron las inspecciones correspondientes y aquél pudo comprobar que los trabajadores eran los que constaban en el contrato.

No consta, como se ha dicho, que el acusado Arcadio, permitiese, sin consentimiento del Ayuntamiento de Sevilla, la cesión de la ejecución del contrato a la empresa "Conversa, S.L.", tras la venta de la participación de las dos empresas anteriores, admitiendo como representante legal de la UTE, primero a Abel, de "Albaba, S.L.", y luego a Pedro (empleado de "Fitonovo, S.L."). Se da además la circunstancia de que por parte de la empresa "Fitonovo, S.L.", se intentó que el Ayuntamiento de Sevilla, admitiera la cesión del contrato a favor de "Conversa, S.L.", siendo rechazada al no aportar la documentación acreditativa de su clasificación como contratista, ya qué a la fecha de la adjudicación del contrato no la tenía.

No ha quedado acreditado, que este acusado, propiciase la adjudicación a la entidad "Albaba, S.L." del contrato nº NUM023 (Área Juegos Infantiles "Jardines del Cristina") de fecha 12 de enero de 2012, por importe de 49.350 euros; ni del contrato nº NUM024 (puesta a punto del arbolado en casco antiguo) de fecha 17 de noviembre 2011, por importe de 14.697 euros; del contrato nº NUM025 (puesta a punto del arbolado Distrito Norte y arbustos en el Distrito Macarena) de igual fecha 17 de noviembre de 2011, por importe de 10.340 euros; y el contrato nº NUM026 (de demolición del bar "Cristales") de fecha 20 de mayo de 2013, por importe de 16.732 euros.

No consta que Arcadio propiciase la adjudicación a "Fitonovo, S.L." del expediente NUM010 de Conservación de las Áreas de Juegos Municipales del Ayuntamiento de Sevilla, ni que hiciera gestiones en favor de aquella a través de las presiones de los representantes de "Albaba, S.L.". No llevó a cabo, ninguna labor de intermediación para la adjudicación a "Fitonovo, S.L." del citado expediente nº NUM010, o del fraccionamniento del contrato de conservación de las áreas de juegos infantiles, que desde el año 2008, venia desarrollando "Fitonovo, S.L.". El vehículo adquirido por Arcadio, marca Volkswagen Passat con placa de matrícula NUM028, fue abonado con su propio patrimonio, haciendo una entrega de dinero por transferencia y el pago en efectivo de 6.000 euros, financiando el pago del resto del vehículo, sin intervención alguna de terceros en dicha contratación.

No ha quedado acreditado que el acusado Arcadio, percibiera o solicitara por sí mismo o por terceras personas, comisión o dádiva de ningún tipo por su participación en los hechos objeto de enjuiciamiento, ni que conociera que el también acusado Argimiro, o cualquier otra persona hubiese reclamado a "Fitonovo, S.L." el pago de comisiones, a cambio de adjudicaciones en el Ayuntamiento de Sevilla, de cuyos órganos técnicos formaba parte.

Pieza Separada II del Ayuntamiento de Algeciras.

El mismo "modus operandi" se ha seguido por la mercantil "Fitonovo, S.L." en relación con la contratación con el Ayuntamiento de Algeciras, concretamente, respecto a la adjudicación de la construcción de las obras del polideportivo "El Calvario" y el parking adyacente.

1. Hechos relativos al Ayuntamiento de Algeciras.

Los mismos, vienen referidos al proceso de licitación y adjudicación del contrato de construcción y explotación de los derechos sobre el polideportivo "El Calvario" de Algeciras, a través su sociedad participada "Body Factory Gestión, S.L." (cuyas acciones pertenecían al 49% a "Fitonovo, S.L.", y el 51% a "Body Factory Franquicias".

Los directivos de "Fitonovo, S.L." que tuvieron una especial participación en esta adjudicación, fueron Donato, Doroteo (ya enjuiciados por estos hechos), así, como el ahora acusado Faustino, de "Body Factory, S.L.", los cuales previamente concertados, prometieron el pago de comisiones para adjudicación de dicha obra.

Así, consta que abonaron comisiones por importe de 130.000 euros y 18.000 euros, por medio de un intermediario llamado Abelardo, del que no consta, tuviera participación alguna ni en la adjudicación de la obra, ni menos aún en su ejecución.

Faustino, abonó la suma de 110.000 euros en metálico. Las cantidades totales abonadas ascendieron a 279.360 euros, entregados entre el 25 de junio de 2010 y el 15 de septiembre de 2011.

La entrega de las cantidades anteriormente reseñadas, fueron reflejadas en la caja B de "Fitonovo, S.L.", suscritos la mayoría de ellos por Doroteo, concretamente el de 17 de septiembre de 2010 por importe de 36.860 euros; el de 29 de septiembre de 2010 por importe de 18.000 euros; el de 30 de noviembre de 2010 por importe de 50.000 euros; el de 27 de diciembre de 2010 por importe de 19.500 euros; y una devolución a la caja B que se realizó el 24 de octubre de 2011 por importe de 7.000 euros.

No ha quedado acreditado, que los informes realizados por los técnicos, favoreciesen la oferta de "Body Factory, S.L." en detrimento de la de "Campusport, S.L.", adjudicándose provisionalmente el contrato a aquella, por acuerdo de la Mesa de Contratación, integrada, entre otros, por el acusado Gerardo, Abilio y Matías, adoptándose el acuerdo de adjudicación por el Pleno del Ayuntamiento de 14 de junio de 2010. Dicha adjudicación, fue avalada por resolución del Juzgado de lo ContenciosoAdministrativo nº 2 de Algeciras, recaida en el Procedimiento Ordinario nº 129/2010 en el que se dictó sentencia nº 276/2012, de fecha 21 de diciembre de 2012, por la que desestimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de "Campusport, S.L.", no constando que contra aquella resolución judicial se hubiere formulado recurso alguno.

El desarrollo de la licitación y adjudicación de la mencionada obra pública, fue el siguiente: En el BOP de Cádiz nº 45 de fecha 10 de marzo de 2010, se anunció la convocatoria mediante procedimiento abierto a la oferta económicamente más ventajosa del contrato de construcción y explotación de los derechos sobre el polideportivo "El Calvario" de Algeciras, según Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Algeciras de fecha 5 de febrero de 2010. El 25 de marzo 2010 se publicó en el BOP de Cádiz nº 56 una corrección de errores del anuncio anterior donde se establecía una duración del contrato de 40 años, en lugar de los 45 que se establecía en el acuerdo anterior, todo ello según Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Algeciras de 5 de febrero de 2010. El plazo para la presentación de las ofertas terminaba el 19 de abril de 2010.

Se presentaron finalmente tres entidades: "Body Factory Gestión, S.L.", "Supera 2016, S.L." y "Campusport, S.L.". Las acciones de "Body Fatory Gestión, S.L.", se dividían entre "Body Factory Franquicias, S.L." con el 51% y "Fitonovo, S.L." con el 49%.

Además, en dicha acta se procedía a la apertura de los sobres "A" que contenían la documentación administrativa, se subsanaban errores y se procedía a la apertura de los sobres "B" que contenían los criterios de cuya ponderación dependía un juicio de valor. En la Plica nº 1 de "Body Factory Gestión, S.L." constaba oferta para adquisición del bien por importe de 242.880 euros más IVA 16% y canon concesional anual de 21.501 más IVA; en la Plica nº 2 de "Campusport, S.L." constaba oferta para la adquisición del bien por importe de 241.920 más IVA y canon concesional anual de 80.000 euros; y en la Plica nº 3 de "Supera 2016, S.L." constaba oferta para la adquisición del bien por importe de 240.000 más IVA y canon concesional anual de 22.000 euros más IVA.

Con anterioridad a la adjudicación, se realizaron dos informes, uno por el Coordinador del Patronato Municipal de Deportes del Ayuntamiento Daniel; y el otro, por el Arquitecto del Ayuntamiento Matías.

En el primer informe, en la oferta de "Campusport, S.L." constaba superficie total de gimnasio 2.015 metros cuadrados, y en la de "Body Factory" 1.771 metros cuadrados, dándose 7,07 puntos a la primera, y 8,21 puntos a la segunda.

En el informe del Coordinador del Patronato Municipal de Deportes del Ayuntamiento de Algeciras, se valoraron las ofertas presentadas en base a las exigencias técnicas del pliego de la forma siguiente: "Supera 2016, S.L." adecuación 7,57 y diseño 5,14. "Body Factory Gestión, S.L." adecuación 8,21 y diseño 5,57. "Campusport, S.L." adecuación 7,07 y diseño 4,86. En cuanto a lo establecido en el pliego en relación al esquema tarifario de los usuarios el citado Coordinador del Patronato, puntúa a "Supera 2016, S.L." con 2 puntos; a "Body Factory Gestión, S.L.", con 1,75 puntos; y a "Campusport, S.L." con 2 puntos.

Ese mismo día, en otro informe del Arquitecto Municipal Sr. Matías, y del Ingeniero de Caminos Sr. Abilio, se valoraron igualmente las ofertas presentadas de la siguiente forma: En cuanto a la relación entre la calidad y el precio del proyecto "Body Factory Gestión, S.L." 8 puntos; "Campusport, S.L." 6 puntos; y "Supera 2016, S.L" 4 puntos. En cuanto al diseño, "Body Factory Gestión, S.L." obtiene 5 puntos; "Campusport, S.L." 3 puntos; y "Supera 2016, S.L" 1 punto. Respecto a la calidad de la construcción Body Factory Gestión, S.L." obtiene 5 puntos; "Campusport, S.L." 3 puntos; y "Supera 2016, S.L" 3 puntos.

En este segundo informe, relativo a la fórmula alternativa para el abono del canon (criterio de 0 a 5 puntos) "Campusport, S.L." proponía un pago adelantado al Ayuntamiento del importe del canon por 4 años, mientras que Body Factory Gestión, S.L." no proponía nada al respecto. Por ello, "Campusport, S.L." fue valorada con 1 punto; y "Body Factory Gestión, S.L." con 0 puntos.

En cuanto al menor plazo de ejecución para la concesión: "Campusport, S.L." proponía una rebaja del periodo de concesión a 36 años. Las otras dos mercantiles lo mantenían en 40 años. Campusport, S.L." recibió 0 puntos, "Supera 2016, S.L" 0,2 puntos, y "Body Factory Gestión, S.L." 0,6 puntos.

El esquema tarifario era valorado de 0 a 2 puntos: "Campusport, S.L." proponía como abono individual a 39 euros; Body Factory Gestión, S.L" a 52 euros. En cuanto al familiar: "Campusport, S.L." proponía a 53 euros, y Body Factory Gestión, S.L." a 104 euros. "Campusport, S.L." recibió 2 puntos, y "Body Factory Gestión, S.L." 1,75 puntos.

Respecto del precio de venta y canon de la concesión: "Campusport, S.L." promete un canon anual de 80.000 euros; "Body Factory Gestión, S.L." de 20.000 euros, y en el precio de venta del subsuelo supera en menos de 1.000 euros a "Campusport, S.L." (242.880 euros frente a 241.920 euros). "Campusport, S.L." recibió 1 punto, y "Body Factory Gestión, S.L." 0,63 puntos.

El mismo día 26 de mayo de 2010, se constituyó la Mesa de Contratación, nuevamente para valorar los informes de los técnicos municipales anteriormente reseñados. A la vista de dichos informes, así como del resto de criterios a tener en cuenta por aquella, se propuso la adjudicación a "Body Factory Gestión, S.L.".

El día 14 de junio de 2010 el Pleno del Ayuntamiento adoptó el Acuerdo de adjudicación provisional del objeto del contrato en favor de "Body Factory Gestión, S.L."., así como la notificación y requerimiento de la documentación tributaria y de la Seguridad Social, y constituir la garantía definitiva por importe de 503.208 euros.

El 4 de agosto de 2010 D. Felicisimo, en nombre de "Campusport, S.L." formuló recurso de reposición contra el Acuerdo plenario de 14 de junio de 2010, por el que se adjudicaba el contrato a "Body Factory Gestión, S.L.". Este recurso fue desestimado, y se procedió a elevar a definitiva la adjudicación del contrato a la sociedad "Body Factory Gestión, S.L."., según Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de 8 de septiembre de 2010.

El 16 de noviembre de 2010 se formalizó el protocolo notarial nº 1894 de escritura de segregación y compraventa del subsuelo y constitución de concesión administrativa. El 5 de octubre de 2010, se presentó en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Algeciras, escrito de D. Darío, en representación de "Campusport, S.L." por el que se interponía recurso contencioso administrativo contra el Acuerdo adoptado por el Pleno del Ayuntamiento de Algeciras, para la adjudicación definitiva del contrato a "Body Factory Gestión, S.L.". El mismo fue desestimando, no formulándose recurso alguno contra dicha decisión.

En definitiva, los directivos de "Fitonovo, S.L." Donato, Doroteo (ya enjuiciados por estos hechos), y el de "Body Factory", el acusado Faustino, en relación con dicha adjudicación, abonaron diversas comisiones, que fueron entregadas, entre otras, al intermediario Abelardo, desconociéndose el destino final de las mismas.

El directivo de la empresa "Fitonovo, S.L." en Madrid, David, trasladó en dos ocasiones dinero que le entregó el acusado Faustino, responsable de "Body Factory, S.L.", como pago de la cuota de participación en el abono de las comisiones pagadas en retribución de la adjudicación del contrato de obras del polideportivo "El Calvario", y concretamente 65.000 euros el día 5 de julio de 2010; y 45.000 euros, el 24 de noviembre de 2010, habiéndose reflejado las mismas en la contabilidad B de "Fitonovo, S.L.", como ingresos bajo el concepto de "Aportación Faustino para venta C.D. ALG" y "Aportación Faustino", sin que conste que David, conociera que ese dinero era la cuota que abonó "Fitonovo, S.L." por la adjudicación de las obras del polideportivo "El Calvario".

No consta acreditado, que el dinero entregado por "Body Factory, S.L." y "Fitonovo, S.L." relacionado con la adjudicación de las obras del citado contrato, lo fuera para obtener una adjudicación contraria a derecho, como así se desprende de la desestimación de los recursos interpuestos por la sociedad "Campusport, S.L." por sentencia de 21 de diciembre de 2012, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Algeciras, antes aludida.

Romeo, era un empleado de la mercantil "Fitonovo, S.L.", para la que trabajó, haciendo, entre otras, tareas de mensajería. Así, el día 25 de junio de 2010, efectuó una primera entrega de dinero (130.000 euros) siguiendo órdenes de Pascual, que le fueron entregados a Abelardo en una Venta a las afueras de la localidad de Jerez de la Frontera. No consta, que Romeo, conociera que los 130. 000 euros, que que se entregaron en concepto de pago de ventas Centro Deportivo de Algeciras de 25 de junio de 2010, fuera para el pago de comisiones ilegales a funcionarios del Ayuntamiento de Algeciras.

Faustino era administrador único de la mercantil "Body Factory Franquicias, S.L.", entidad con la que "Fitonovo, S.L." constituyó la sociedad "Body Factory Gestión, S.L.", teniendo la primera un 51% y la segunda el 49%, entidad constituida para la construcción del polideportivo "El Calvario" de la localidad de Algeciras, cuya explotación y adjudicación se llevó a cabo en favor de aquella, en virtud del concurso convocado al efecto.

Faustino, aceptó el concierto de los directivos de "Fitonovo, S.L.", especialmente con Donato, Pascual, y Doroteo, y con algunos funcionarios del Ayuntamiento de Algeciras, de identidad desconocida, que serían los destinatarios finales de las comisiones abonadas por las mercantiles adjudicatarias.

No consta que al aquel entonces, delegado de Construcción y Urbanismo y posterior alcalde del Ayuntamiento de Algeciras, el acusado Gerardo, le fuesen entregadas ningún tipo de comisión, a cambio de la adjudicación del contrato. Este acusado, intervino activamente en la Mesa de Contratación para la adjudicación del citado concurso celebrado en la primavera del año 2010.

El acusado Faustino ha mantenido una actitud colaboradora con la administración de justicia en la presente causa, habiendo reconocido los hechos. Al igual que los acusados Argimiro, Fausto, Anibal, Leopoldo, Ramón, Casimiro, Martin, Abel y Saturnino, en la Pieza Separada del Ayuntamiento de Sevilla.

Se han producido, asimismo, dilaciones extraordinarias en la tramitación de la presente causa (ambas piezas), no imputables a los acusados".

La Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, Sección Cuarta, dictó la siguiente Parte Dispositiva: FALLAMOS:

"Pieza Separada III Ayuntamiento de Sevilla.

1) Condenamos a Argimiro, Leopoldo, Fausto, y Anibal como autores criminalmente responsables cada uno de ellos, de un delito continuado de cohecho cometido por funcionario público, con la concurrencia de las circunstancias atenuantes simples analógica de confesión tardía, y dilaciones indebidas, a las penas para cada uno de ellos, de nueve meses de prisión, multa de diez meses con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de tres años, así como inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; quedando absorbida en esta, la pena prevista para el delito de tráfico de influencias asimismo cometido por funcionario público.

2) Condenamos a Ramón como autor criminalmente responsable de un delito de cohecho cometido por funcionario público, con la concurrencia de las circunstancias atenuantes simples analógica de confesión tardía, y dilaciones indebidas, a las penas de seis meses de prisión, multa de dos meses con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena,

3) Condenamos a Martin, como autor criminalmente responsable de un delito de cohecho cometido por particular, con la concurrencia de las circunstancias atenuantes simples analógica de confesión tardía, y dilaciones indebidas, a las penas de seis meses de prisión, multa de dos meses con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo, procede imponer al acusado y a la sociedad mercantil a la que representa "Riegos y Jardines Al Andalus, S.L.", la pena de inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con entes, organismos o entidades que formen parte del sector público y para gozar de beneficios o incentivos fiscales y de la Seguridad Social, por tiempo de seis meses.

4) Condenamos a Casimiro, como autor criminalmente responsable de un delito de cohecho cometido por particular, con la concurrencia de las circunstancias atenuantes simples, analógica de confesión tardía, y de dilaciones indebidas, a las penas de seis meses de prisión, multa de dos meses con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

5) Condenamos a Abel y a Saturnino, como autores criminalmente responsables de un delito de tráfico de influencias cometido por particular, con la concurrencia de las circunstancias atenuantes simples analógica de confesión tardía, y dilaciones indebidas, a las penas, para cada uno de ellos, de dos meses y siete días de prisión, multa de 1.000 euros, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

La pena privativa de libertad impuesta a estos, se sustituye preceptivamente, por la de cuatro meses y catorce días de multa, a razón de una cuota diaria de cinco euros.

Procede la imposición de las costas a los citados acusados, en su parte proporcional.

Se decreta el comiso de las dádivas y de las cantidades dinerarias entregadas.

6) Alsolvemos al acusado, Eutimio, con todos los pronunciamientos favorables, de los delitos por los que venía siendo acusado por el Ministerio Fioscal, al estar los mismos prescritos, con declaración de oficio de las costas causadas, en su parte proporcional.

7) Absolvemos a los acusados Hermenegildo, y Alvaro, con todos los pronunciamientos favorables de los delitos por los que venían acusados por el Ministerio Fiscal, al haber retirado aquél la acusación, con declaración de oficio de las costas causadas, en su parte proporcional.

8) Absolvemos al acusado Arcadio, con todos los pronunciamientos favorables del delito por el que venía acusado por el Ministerio Fiscal, con declaración de oficio de las costas causadas, en su parte proporcional.

Procede el levantamiento de cuantas medidas cautelares, ya personales, ya reales, se hubieran acordado respecto de los acusados absueltos.

9) Por último, absolvemos a las formaciones políticas Partido Socialista Obrero Español (PSOE) e "Izquierda Unida- Los Verdes- Convocatoria por Andalucía" (IU-LV-CPA) de la acusación formulada por el Ministerio Fiscal, en su calidad de partícipes a título lucrativo.

Pieza Separada II Ayuntamiento de Algeciras.

1) Condenamos a Faustino, como autor criminalmente responsable de un delito de cohecho cometido por particular, con la concurrencia de las circunstancias atenuantes simples analógica de confesión tardía, y dilaciones indebidas, a las penas de seis meses de prisión, y multa de tres meses con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Procede asimismo la imposición de las costas causadas en su parte proprocional, asi como el comiso de las dádivas.

2) Absolvemos a los acusados David, y Romeo, con todos los pronunciamientos favorables, de los delitos por los que venían acusados por el Ministerio Fiscal, al haber retirado aquél la acusación, con declaración de oficio de las costas causadas, en su parte proporcional.

3) Absolvemos al acusado Gerardo, con todos los pronunciamientos favorables del delito por el que venía acusado por el Ministerio Fiscal, con declaración de oficio de las costas causadas, en su parte proporcional.

Procede el levantamiento de cuantas medidas cautelares, ya personales, ya reales, se hubieran acordado respecto de los acusados absueltos.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme, ya que cabe interponer contra aquella, recurso de casación para ante la Sala Segunda de lo Penal del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente al de la última notificación practicada de la misma".

Por Auto de 19 de enero de 2023 se aclaró la anterior sentencia, conteniendo el siguiente Fallo:

"La Sala Acuerda:

1) Estimar parcialmente la aclaración/complementación de la sentencia nº 1/2023, de fecha 9 de enero de 2023, recaída en las presentes actuaciones, interesada por las representaciones procesales de los acusados mencionados, en el sentido de añadir al Fallo de la misma la expresión siguiente: "Respecto a la suspensión de las penas privativas de libertad impuestas, en ejecución de sentencia se acordará lo procedente". Así, como la sustitución en el relato de hechos probados (página 25) de la mención "jefe de obras" por la de "jefe obrero".

2) Rechazar expresamente las demás aclaraciones/complementaciones interesadas por el resto de los acusados, referidas a la supresión del comiso de las dádivas y a la inexistencia de pronunciamiento en sentencia en relación con la suspensión de las penas privativas de libertad impuestas, con la excepción de lo mencionado anteriormente en este apartado.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma no cabe la interposición de recurso alguno, por disponerlo así el artículo 267.8 de la Ley Orgánica del Poder Judicial".

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional por el Ministerio Fiscal y por las representaciones de los acusados D. Argimiro, D. Fausto, D. Casimiro, D. Anibal, D. Ramón y D. Faustino, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

I.- El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, lo basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:

Motivo único.- Por infracción de ley prevista en los arts. 847.1.A) 2º y 849.1 LECrim.por no haberse aplicado -inaplicación indebida- el art. 122 del C. Penal y haber absuelto al Partido Socialista Obrero español de la acusación como partícipe a título lucrativo.

II.- El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Argimiro, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por infracción de precepto constitucional al amparo delo dispuesto en el art. 852 de la L.E.Crm. en relación al art. 5.4 LOPJ, al haberse vulnerado el art. 24. 1 y 2 CE, que establece el derecho de defensa y principio acusatorio, principios de igualdad y de congruencia.

Segundo.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 852 de la L.E.Crm. y con fundamento en el art. 5.4 de la ley Orgánica 6/1.985 de 1 de Julio, norma que viene a desarrollar el art. 53.1 de la C.E., por violación del art. 24.1 y 2 de la CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA, de 31 de Octubre de 1.978, derecho a la tutela judicial efectiva y a un juicio con todas las garantías, y correlativamente la proscripción de toda indefensión.

III.- El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Fausto, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la LECrim., y con fundamento en los artículos 5.4 LOPJ, 24.1 y 2 C.E., por infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión.

Segundo.- Por quebrantamiento de forma. Por medio de este motivo, estamos invocando la vulneración del principio de congruencia por parte del tribunal de instancia, pues adolece la sentencia de instancia de falta de congruencia por exceso, al pronunciarse y condenar a mi representado al comiso de las dádivas y de las cantidades dinerarias entregadas, lo que no ha sido objeto de acusación por parte del Ministerio Público.

IV.- El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Casimiro, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Al amparo del art. 849.1 LECrim por indebida aplicación de los arts. 130 y ss. en cuanto a la prescripción del delito en aplicación de la norma penal más favorable.

Segundo.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 849 apartado 1 y 2 de la LECrim., por infracción de preceptos sustantivos, en concreto por indebida aplicación del Art. 424.1 y 3 del CP en relación con el Art. 420 del CP.

Tercero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 5, apartado 4, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 325 de la Ley Orgánica Procesal Militar y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por cuanto la Sentencia objeto de recurso infringe el general principio acusatorio, así ìcomo el principio de contradicción, que son principios estructurales del proceso penal, los cuales pueden sin duda entenderse cobijados en el artículo 24.2 de la Constitución Española, donde se consagra el derecho de los ciudadanos a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a la defensa y a un proceso con todas las garantías, como también en el artículo 9.3 de la propia Constitución, donde se garantiza el principio de Seguridad Jurídica.

Cuarto.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 852 de la LECrim.con fundamento en el art. 25 de la Constitución Española, y en íntima conexión con los principios de legalidad y tipicidad que este precepto recoge y que están recogido expresamente en el art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 16 de diciembre de 1966, en el art. 4.1 del Protocolo 7 adicional al Convenio de Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales (ratificado por España en 2009), en el Convenio de aplicación del acuerdo de Schengen, de 19 de junio de 1990 ( arts. 54 a 58) y en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 10 de diciembre de 2000 y en relación con los principios de seguridad jurídica y proporcionalidad.

Quinto.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 851.3 LECrim., por incongruencia de la sentencia.

V.- El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Anibal, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 852 LECrim.y con fundamento en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), norma que viene a desarrollar el art. 53.1 de la C.E., por violación del art. 24.1 y 2 de la Constitución Española, respecto del derecho a la tutela judicial efectiva.

Segundo.- Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el art. 851.3 LECrim., por incongruencia de la sentencia dictada.

Tercero.- Infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 852 LECrim.y basado en el art. 25 de la Constitución Española, respecto de los principios de legalidad y tipicidad así como en relación con los principios de seguridad jurídica y proporcionalidad.

Cuarto y quinto.- Con fundamento en el art. 849.1 y 2 de la LECrim.Al haberse vulnerado preceptos sustantivos, no siendo necesario su desarrollo en el presente escrito.

VI.- El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Ramón, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de preceptos constitucionales, y en concreto por vulneración del art. 24.2 C.E.y asimismo, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, vulnerando los arts. 24.1º, 9.3º y 120.3º todos ellos de la Constitución Española.

Segundo.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849 LECrim, apartado 1 y 2 por infracción de preceptos sustantivos.

Tercero.- Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el artículo 85 1.3 LECrim por incongruencia de la sentencia.

VII.- El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Faustino, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por infracción de precepto constitucional. Al amparo de lo dispuesto en el art. 852 de la LECrim.y con fundamento en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), norma que viene a desarrollar el art. 53.1 de la C.E., por violación del art. 24.1 y 2 de la CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA (CE).

Segundo.- Por infracción de precepto constitucional. Al amparo de lo dispuesto en el art. 852 de la LECrim.con fundamento en el art. 25 de la CE, y en íntima conexión con los principios de legalidad y tipicidad.

Tercero.- Por infracción de precepto constitucional. Al amparo de los artículos 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia respecto de D. Faustino.

Cuarto.- Por quebrantamiento de forma. Al amparo de lo dispuesto en el art. 851.3 LECrim por incongruencia por contradicción de la sentencia.

Quinto.- Por quebrantamiento de forma. Al amparo de lo dispuesto en el art. 851.1 LECrim por no expresar clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados con respecto al delito por el que se ha condenado al Sr. Faustino.

Sexto.- Por quebrantamiento de forma. Al amparo de lo dispuesto en el art. 851.3 LECrim, por existir abierta contradicción entre hechos probados.

Séptimo.- Por quebrantamiento de forma. Al amparo del art. 851.1 LECrim, inciso final, toda vez que en la sentencia se consignan, como hechos probados, conceptos que por su carácter jurídico implican la predeterminación del fallo. Se renuncia al motivo.

Octavo.- Por infracción de ley. Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECrim., al haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo, en concreto los arts. 424 1º y 3, en relación con el art. 420 CP en redacción dada por la Ley 5/2010, de 22 de junio aplicado en la sentencia.

Noveno.- Por infracción de ley. Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 LECrim.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos solicitó su inadmisión y subsidiaria desestimación, dándose asimismo por instruidas las representaciones de los acusados recurrentes Fausto que se adhirió a los recursos de Argimiro, Anibal y de Ramón; acusado Argimiro que se adhirió a los recursos de Fausto, Anibal y Ramón; acusado Ramón se adhiere a los recursos de Fausto, Anibal y Argimiro; acusado Anibal se adhiere a los recursos de Fausto, Argimiro y Ramón y el recurrido partícipe a título lucrativo Partido Socialista Obrero Español (PSOE) que impugnó el recurso de Ministerio Fiscal.

Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 5 de mayo de 2026, prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

FUNDAMENTOS DE DERECHO 

Es objeto del presente recurso de casación el interpuesto por la representación de Faustino, Casimiro, Fausto, Argimiro, Anibal, Ramón y el Ministerio Fiscal, contra la sentencia nº 1/2023 de fecha 9 de enero de 2023, dictada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional.

RECURSO DE CASACIÓN DE Faustino

1.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 852 de la LECRIM y con fundamento en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial norma que viene a desarrollar el art. 53.1 de la C.E., por violación del art. 24.1 y 2 de la Constitución Epañola (C.E.).

El recurrente ha sido condenado por razón de la pieza del Ayuntamiento de Algeciras como autor criminalmente responsable de un delito de cohecho cometido por particular, con la concurrencia de las circunstancias atenuantes simples analógica de confesión tardía, y dilaciones indebidas, a las penas de seis meses de prisión, y multa de tres meses con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Lo que plantea el recurrente supone un planteamiento contradictorio con una de las bases que se postulan relacionadas con la conformidad que entiende que debió ser respetada en cuanto a la aceptación de la calificación del Fiscal y pena interesada por la acusación.

No puede exponerse un alegato de presunción de inocencia sustentado en el planteamiento de la conformidad en hechos y pena al escrito de acusación.

Así, el recurrente plantea que:

"Suscribió un acuerdo de conformidad con el Ministerio Fiscal de fecha 28 de septiembre de 2022, por el cual aceptaba la condena por unos hechos constitutivos de un delito de cohecho del art. 423.1 en relación con el art. 420 del Código Penal de 2010 , como consta en el ANTECEDENTE DE HECHO QUINTO de la sentencia, donde se recoge la MODIFICACION de la calificación provisional efectuada por la Fiscalía en el acto del juicio, única acusadora.

Sin embargo, al Sr. Faustino se le condena en estos términos:

"Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de cohecho cometido por particular, previsto y penado en el artículo 424. 1 y 3 CP, en relación con el artículo 420 CP, en redacción anterior a la LO 1/20159, de 20 de marzo, conforme a la calificación jurídica definitiva realizada por el Ministerio Fiscal, del que resulta autor el acusado Faustino".

El planteamiento, por ello, es de conformidad en hecho y calificación pero señala que circunscrito al art. 423 y 420 CP y es condenado por art. 424 y 420 CP.

Señala que Los hechos por los cuales se condena al Sr. Faustino son aquellos que asumió en su escrito conjunto de conformidad, donde se concluía (i) el pago de dinero al Sr. D. Gerardo, alcalde de Algeciras, y (ii) la injusta adjudicación del contrato de concesión. Pero la realidad es que dichos hechos quedaron desvirtuados en la propia sentencia, lo que la convierte en una resolución abiertamente contradictoria.

Alega el recurrente que:

"A pesar de que la sentencia de forma correcta admite que la conformidad parcial carece de eficacia, y de que celebrado el juicio debe deducirse la condena "sobre la base de la subsiguiente actividad probatoria desarrollada en el juicio oral" los hechos probados solo alcanzan, en lo referente al Sr. Faustino, a que pagó dinero a un intermediario llamado Abelardo del que se desconoce qué hizo con el mismo.

Aún así condena al Sr. Faustino con el único elemento probatorio de su conformidad con los hechos descritos por el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales que ha sido abiertamente desvirtuado en la sentencia.

No puede ser sustento de una condena por un delito de cohecho el que el Sr. Faustino pagara una comisión al Sr. Abelardo si éste no es autoridad, funcionario público o persona que participe en el ejercicio de la función pública. Mucho menos consta probado que el supuesto receptor realizara un acto contrario a los deberes inherentes a su cargo o un acto propio de su cargo, o que no realizara o retrasase el que debiera practicar, al no conocerse siquiera a qué se dedica dicha persona y admitiéndose en la sentencia "que no consta, tuviera participación alguna ni en la adjudicación de la obra, ni menos aún en su ejecución". Tampoco cabría la hipótesis residual de la entrega en consideración a su cargo o función por lo que el delito, con las conclusiones fácticas, es inexistente.

Con lo cual, se admite que:

1.- Se admite que la circunstancia de que la conformidad parcial conllevaba en ese momento, -pero no ahora tras la LO 1/2025-, que debe celebrarse el juicio y atender a la prueba que se practique.

2.- Debe ser la prueba del plenario la que determine si hay base probatoria suficiente para la condena. Y en este caso la ha habido.

Recuerda el Fiscal de Sala que se presentó escrito al inicio del acto del juicio oral, mostrando su conformidad con la calificación del Ministerio Fiscal, la defensa del acusado Faustino. En la Pieza Separada II del Ayuntamiento de Algeciras, el Ministerio Fiscal, a la vista del acuerdo de conformidad alcanzado con el acusado Faustino, consideró los hechos como constitutivos de un delito de cohecho previsto en el artículo 423.1 en relación con el artículo 420 del CP, siendo autor el citado acusado, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del CP, y la atenuante analógica de confesión tardía del artículo 21.7 en relación con el artículo 21. 4 del CP.Procedía, según ese escrito de acusación conformado, la imposición de una pena de seis meses de prisión y multa de tres meses, a razón de una cuota diaria de 6 euros, y el comiso de la dádiva.

Consta en la sentencia respecto de la "Pieza Separada II del Ayuntamiento de Algeciras" que "Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de cohecho cometido por particular, previsto y penado en el artículo 424. 1 y 3 CP, (tras la redacción de la LO 5/2010), en relación con el artículo 420 CP, en redacción anterior a la LO 1/2015, de 20 de marzo, conforme a la calificación jurídica definitiva realizada por el Ministerio Fiscal, del que resulta autor el acusado Faustino."

Se recoge, también, que:

"Pieza Separada II Ayuntamiento de Algeciras.

El acusado Faustino, reconoció los hechos, firmando un escrito de calificación conjunto de fecha 14 de octubre de 2022, con el Ministerio Fiscal y ratificado en el plenario ante el Tribunal por él mismo y su defensa. A preguntas de la defensa del Sr. Gerardo, manifestó que el dinero no se le entregó a éste, sino a un intermediario."

Respecto de la prueba practicada y su valoración señala la sentencia que:

" Faustino.

Este acusado, directivo de la mercantil "Body Factory, S.L." es autor penalmente responsable ( art. 28.1) de un delito de cohecho cometido por particular del artículo 424 1 y 3. CP en relación con el artículo 420 CP., (en redacción dada por L.O. 5/2010, de 22 de junio, por ser más favorable) a tenor de la prueba siguiente:

Faustino administrador único de la mercantil "Body Factory Franquicias, S.L." entidad con la que "Fitonovo, S.L." constituyó la sociedad "Body Factory Gestión, S.L.", teniendo la primera un 51% y la segunda el 49%, para la construcción del polideportivo "El Calvario" de la localidad de Algeciras, cuya explotación y adjudicación se llevó a cabo en favor de dicha entidad, en virtud del concurso convocado al efecto.

Este aceptó el concierto de los directivos de "Fitonovo, S.L.", especialmente con Donato, Pascual, y Doroteo, y con algunos funcionarios del Ayuntamiento de Algeciras, de identidad desconocida, que serían los destinatarios finales de las comisiones abonadas por las mercantiles adjudicatarias.

En primer lugar, ello se desprende, de su propio reconocimiento de los hechos, en virtud del cual se acredita el concierto de éste y de la empresa que representaba, con los directivos de "Fitonovo, S.L.". Así, fue uno de los sujetos que participó en el pago de las comisiones por importe de 130.000 euros y 18.000 euros respectivamente, que le fueron entregadas al intermediario Abelardo, desconociéndose el destinatario final de las mismas. En concreto, el acusado Faustino, aportó para este fin, la suma de 110.000 euros en metálico. Así, el pago de los 130.000 euros se realizó el día 25 de junio de 2010.

Estas entregas fueron reflejadas en la contabilidad B de "Fitonovo, S.L." intervenidas en la diligencia de entrada y registro de su sede social, y corroboradas además, con los correspondientes recibos de entrega de dinero de la Caja B, suscritos la mayoría de ellos por su directivo Doroteo, concretamente, en fechas 17 de septiembre de 2010, por importe de 36.860 euros; de 29 de julio de 2010, por importe de 18.000 euros; de 30 de noviembre de 2010, por importe de 50.000 euros; de 27 de diciembre de 2010, por importe de 19.500 euros; y una devolución a la Caja B que se realizó el 24 de enero de 2011, por importe de 7.000 euros.

David, inicialmente acusado en esta causa, declaró en el plenario que trasladó el dinero a petición del directivo de "Fitonovo, S.L." Donato, era un traslado de dinero entre dos socios de la UTE "Body Factory, S L." y "Fitonovo, S.L.". por la obra de Algeciras (en la licitación de esa obra pública no participó, cuando menos oficialmente ninguna UTE). Pasó por la sede de "Body Factory, S.L." en Madrid, y el Sr. Faustino le entregó el dinero, luego lo llevó de Madrid a Sevilla, donde se lo dió al Sr. Pascual, que no le firmó ningún recibo. No sabe de qué cantidad se trataba.

La entidad Body Factory Gestión, S.L." resultó finalmente adjudicataria de la citada obra pública del polideportivo "El Calvario" de Algeciras.

Según declaración en el plenario del agente de la Guardia Civil con TIP nº NUM029, el dinero partió de la caja B de "Fitonovo, S.L.", una parte, y la otra de "Body Factory, S.L.", en concreto, del acusado Faustino.

En la caja B de "Fitonovo, S.L." consta una salida registrada por importe de 49.000 euros, cree que Faustino pudo pagar la mitad de esa cantidad. No se trataba de aportaciones para los gastos del proyecto, se ingresaban en la caja B, e iban a parar a Algeciras. Se utilizó el dinero para pagar a Gerardo, por la adjudicación del concurso del polideportivo. Pascual se refería a la caja de "Body Factory", como BF. En los recibos que constan aparecen diversos nombres, pero la firma es siempre la de Pascual, y las anotaciones son de Faustino.

Su participación en los hechos, se recoge, asimismo, en el Informe Ampliatorio de fecha 31 de marzo de 2017, sobre la intervención del directivo de "Fitonovo, S.L." Doroteo (Tomo 44, folios 191 y ss.) en relación con las obras del polideportivo "El Calvario" de Algeciras, confeccionado por los agentes de la Guardia Civil con TIP nº NUM029 y NUM030. En dicho informe, entre otros datos, se recoge una sucesión de llamadas telefónicas entre Faustino ("Body Factory") y Donato ("Fitonovo, S.L.") de fecha 18 de junio de 2010, muy próximas a la entrega del dinero de la comisión ilegal destinada al Ayuntamiento de Algeciras, de 25 de junio de 2010."

Clave son los hechos probados derivados de la prueba practicada, y así, respecto al recurrente consta que:

"Pieza Separada II del Ayuntamiento de Algeciras.

El mismo "modus operandi" se ha seguido por la mercantil "Fitonovo, S.L." en relación con la contratación con el Ayuntamiento de Algeciras, concretamente, respecto a la adjudicación de la construcción de las obras del polideportivo "El Calvario" y el parking adyacente.

1. Hechos relativos al Ayuntamiento de Algeciras.

Los mismos, vienen referidos al proceso de licitación y adjudicación del contrato de construcción y explotación de los derechos sobre el polideportivo "El Calvario" de Algeciras, a través su sociedad participada "Body Factory Gestión, S.L." (cuyas acciones pertenecían al 49% a "Fitonovo, S.L.", y el 51% a "Body Factory Franquicias".

Los directivos de "Fitonovo, S.L." que tuvieron una especial participación en esta adjudicación, fueron Donato, Doroteo (ya enjuiciados por estos hechos), así, como el ahora acusado Faustino, de "Body Factory, S.L.", los cuales previamente concertados, prometieron el pago de comisiones para adjudicación de dicha obra.

Así, consta que abonaron comisiones por importe de 130.000 euros y 18.000 euros, por medio de un intermediario llamado Abelardo, del que no consta, tuviera participación alguna ni en la adjudicación de la obra, ni menos aún en su ejecución.

Faustino, abonó la suma de 110.000 euros en metálico. Las cantidades totales abonadas ascendieron a 279.360 euros, entregados entre el 25 de junio de 2010 y el 15 de septiembre de 2011.

La entrega de las cantidades anteriormente reseñadas, fueron reflejadas en la caja B de "Fitonovo, S.L.", suscritos la mayoría de ellos por Doroteo, concretamente el de 17 de septiembre de 2010 por importe de 36.860 euros; el de 29 de septiembre de 2010 por importe de 18.000 euros; el de 30 de noviembre de 2010 por importe de 50.000 euros; el de 27 de diciembre de 2010 por importe de 19.500 euros; y una devolución a la caja B que se realizó el 24 de octubre de 2011 por importe de 7.000 euros.

No ha quedado acreditado, que los informes realizados por los técnicos, favoreciesen la oferta de "Body Factory, S.L." en detrimento de la de "Campusport, S.L.", adjudicándose provisionalmente el contrato a aquella, por acuerdo de la Mesa de Contratación, integrada, entre otros, por el acusado Gerardo, Abilio y Matías, adoptándose el acuerdo de adjudicación por el Pleno del Ayuntamiento de 14 de junio de 2010. Dicha adjudicación, fue avalada por resolución del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Algeciras, recaida en el Procedimiento Ordinario nº 129/2010 en el que se dictó sentencia nº 276/2012, de fecha 21 de diciembre de 2012 , por la que desestimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de "Campusport, S.L.", no constando que contra aquella resolución judicial se hubiere formulado recurso alguno.

El desarrollo de la licitación y adjudicación de la mencionada obra pública, fue el siguiente: En el BOP de Cádiz nº 45 de fecha 10 de marzo de 2010, se anunció la convocatoria mediante procedimiento abierto a la oferta económicamente más ventajosa del contrato de construcción y explotación de los derechos sobre el polideportivo "El Calvario" de Algeciras, según Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Algeciras de fecha 5 de febrero de 2010. El 25 de marzo 2010 se publicó en el BOP de Cádiz nº 56 una corrección de errores del anuncio anterior donde se establecía una duración del contrato de 40 años, en lugar de los 45 que se establecía en el acuerdo anterior, todo ello según Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Algeciras de 5 de febrero de 2010. El plazo para la presentación de las ofertas terminaba el 19 de abril de 2010.

Se presentaron finalmente tres entidades: "Body Factory Gestión, S.L.", "Supera 2016, S.L." y "Campusport, S.L.". Las acciones de "Body Fatory Gestión, S.L.", se dividían entre "Body Factory Franquicias, S.L." con el 51% y "Fitonovo, S.L." con el 49%.

Además, en dicha acta se procedía a la apertura de los sobres "A" que contenían la documentación administrativa, se subsanaban errores y se procedía a la apertura de los sobres "B" que contenían los criterios de cuya ponderación dependía un juicio de valor. En la Plica nº 1 de "Body Factory Gestión, S.L." constaba oferta para adquisición del bien por importe de 242.880 euros más IVA 16% y canon concesional anual de 21.501 más IVA; en la Plica nº 2 de "Campusport, S.L." constaba oferta para la adquisición del bien por importe de 241.920 más IVA y canon concesional anual de 80.000 euros; y en la Plica nº 3 de "Supera 2016, S.L." constaba oferta para la adquisición del bien por importe de 240.000 más IVA y canon concesional anual de 22.000 euros más IVA.

Con anterioridad a la adjudicación, se realizaron dos informes, uno por el Coordinador del Patronato Municipal de Deportes del Ayuntamiento Daniel; y el otro, por el Arquitecto del Ayuntamiento Matías.

En el primer informe, en la oferta de "Campusport, S.L." constaba superficie total de gimnasio 2.015 metros cuadrados, y en la de "Body Factory" 1.771 metros cuadrados, dándose 7,07 puntos a la primera, y 8,21 puntos a la segunda.

En el informe del Coordinador del Patronato Municipal de Deportes del Ayuntamiento de Algeciras, se valoraron las ofertas presentadas en base a las exigencias técnicas del pliego de la forma siguiente: "Supera 2016, S.L." adecuación 7,57 y diseño 5,14. "Body Factory Gestión, S.L." adecuación 8,21 y diseño 5,57. "Campusport, S.L." adecuación 7,07 y diseño 4,86. En cuanto a lo establecido en el pliego en relación al esquema tarifario de los usuarios el citado Coordinador del Patronato, puntúa a "Supera 2016, S.L." con 2 puntos; a "Body Factory Gestión, S.L.", con 1,75 puntos; y a "Campusport, S.L." con 2 puntos.

Ese mismo día, en otro informe del Arquitecto Municipal Sr. Matías, y del Ingeniero de Caminos Sr. Abilio, se valoraron igualmente las ofertas presentadas de la siguiente forma: En cuanto a la relación entre la calidad y el precio del proyecto "Body Factory Gestión, S.L." 8 puntos; "Campusport, S.L." 6 puntos; y "Supera 2016, S.L" 4 puntos. En cuanto al diseño, "Body Factory Gestión, S.L." obtiene 5 puntos; "Campusport, S.L." 3 puntos; y "Supera 2016, S.L" 1 punto. Respecto a la calidad de la construcción Body Factory Gestión, S.L." obtiene 5 puntos; "Campusport, S.L." 3 puntos; y "Supera 2016, S.L" 3 puntos.

En este segundo informe, relativo a la fórmula alternativa para el abono del canon (criterio de 0 a 5 puntos) "Campusport, S.L." proponía un pago adelantado al Ayuntamiento del importe del canon por 4 años, mientras que Body Factory Gestión, S.L." no proponía nada al respecto. Por ello, "Campusport, S.L." fue valorada con 1 punto; y "Body Factory Gestión, S.L." con 0 puntos.

En cuanto al menor plazo de ejecución para la concesión: "Campusport, S.L." proponía una rebaja del periodo de concesión a 36 años. Las otras dos mercantiles lo mantenían en 40 años. Campusport, S.L." recibió 0 puntos, "Supera 2016, S.L" 0,2 puntos, y "Body Factory Gestión, S.L." 0,6 puntos.

El esquema tarifario era valorado de 0 a 2 puntos: "Campusport, S.L." proponía como abono individual a 39 euros; Body Factory Gestión, S.L" a 52 euros. En cuanto al familiar: "Campusport, S.L." proponía a 53 euros, y Body Factory Gestión, S.L." a 104 euros. "Campusport, S.L." recibió 2 puntos, y "Body Factory Gestión, S.L." 1,75 puntos.

Respecto del precio de venta y canon de la concesión: "Campusport, S.L." promete un canon anual de 80.000 euros; "Body Factory Gestión, S.L." de 20.000 euros, y en el precio de venta del subsuelo supera en menos de 1.000 euros a "Campusport, S.L." (242.880 euros frente a 241.920 euros). "Campusport, S.L." recibió 1 punto, y "Body Factory Gestión, S.L." 0,63 puntos.

El mismo día 26 de mayo de 2010, se constituyó la Mesa de Contratación, nuevamente para valorar los informes de los técnicos municipales anteriormente reseñados. A la vista de dichos informes, así como del resto de criterios a tener en cuenta por aquella, se propuso la adjudicación a "Body Factory Gestión, S.L.".

El día 14 de junio de 2010 el Pleno del Ayuntamiento adoptó el Acuerdo de adjudicación provisional del objeto del contrato en favor de "Body Factory Gestión, S.L."., así como la notificación y requerimiento de la documentación tributaria y de la Seguridad Social, y constituir la garantía definitiva por importe de 503.208 euros.

El 4 de agosto de 2010 D. Felicisimo, en nombre de "Campusport, S.L." formuló recurso de reposición contra el Acuerdo plenario de 14 de junio de 2010, por el que se adjudicaba el contrato a "Body Factory Gestión, S.L.". Este recurso fue desestimado, y se procedió a elevar a definitiva la adjudicación del contrato a la sociedad "Body Factory Gestión, S.L."., según Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de 8 de septiembre de 2010.

El 16 de noviembre de 2010 se formalizó el protocolo notarial nº 1894 de escritura de segregación y compraventa del subsuelo y constitución de concesión administrativa. El 5 de octubre de 2010, se presentó en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Algeciras, escrito de D. Darío, en representación de "Campusport, S.L." por el que se interponía recurso contencioso administrativo contra el Acuerdo adoptado por el Pleno del Ayuntamiento de Algeciras, para la adjudicación definitiva del contrato a "Body Factory Gestión, S.L.".

El mismo fue desestimando, no formulándose recurso alguno contra dicha decisión.

En definitiva, los directivos de "Fitonovo, S.L." Donato, Doroteo (ya enjuiciados por estos hechos), y el de "Body Factory", el acusado Faustino, en relación con dicha adjudicación, abonaron diversas comisiones, que fueron entregadas, entre otras, al intermediario Abelardo, desconociéndose el destino final de las mismas.

El directivo de la empresa "Fitonovo, S.L." en Madrid, David, trasladó en dos ocasiones dinero que le entregó el acusado Faustino, responsable de "Body Factory, S.L.", como pago de la cuota de participación en el abono de las comisiones pagadas en retribución de la adjudicación del contrato de obras del polideportivo "El Calvario", y concretamente 65.000 euros el día 5 de julio de 2010; y 45.000 euros, el 24 de noviembre de 2010, habiéndose reflejado las mismas en la contabilidad B de "Fitonovo, S.L.", como ingresos bajo el concepto de "Aportación Faustino para venta C.D. ALG" y "Aportación Faustino", sin que conste que David, conociera que ese dinero era la cuota que abonó "Fitonovo, S.L." por la adjudicación de las obras del polideportivo "El Calvario".

No consta acreditado, que el dinero entregado por "Body Factory, S.L." y "Fitonovo, S.L." relacionado con la adjudicación de las obras del citado contrato, lo fuera para obtener una adjudicación contraria a derecho, como así se desprende de la desestimación de los recursos interpuestos por la sociedad "Campusport, S.L." por sentencia de 21 de diciembre de 2012, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Algeciras , antes aludida.

Romeo, era un empleado de la mercantil "Fitonovo, S.L.", para la que trabajó, haciendo, entre otras, tareas de mensajería. Así, el día 25 de junio de 2010, efectuó una primera entrega de dinero (130.000 euros) siguiendo órdenes de Pascual, que le fueron entregados a Abelardo en una Venta a las afueras de la localidad de Jerez de la Frontera. No consta, que Romeo, conociera que los 130. 000 euros, que que se entregaron en concepto de pago de ventas Centro Deportivo de Algeciras de 25 de junio de 2010, fuera para el pago de comisiones ilegales a funcionarios del Ayuntamiento de Algeciras.

Faustino era administrador único de la mercantil "Body Factory Franquicias, S.L.", entidad con la que "Fitonovo, S.L." constituyó la sociedad "Body Factory Gestión, S.L.", teniendo la primera un 51% y la segunda el 49%, entidad constituida para la construcción del polideportivo "El Calvario" de la localidad de Algeciras, cuya explotación y adjudicación se llevó a cabo en favor de aquella, en virtud del concurso convocado al efecto.

Faustino, aceptó el concierto de los directivos de "Fitonovo, S.L.", especialmente con Donato, Pascual, y Doroteo, y con algunos funcionarios del Ayuntamiento de Algeciras, de identidad desconocida, que serían los destinatarios finales de las comisiones abonadas por las mercantiles adjudicatarias.

No consta que al aquel entonces, delegado de Construcción y Urbanismo y posterior alcalde del Ayuntamiento de Algeciras, el acusado Gerardo, le fuesen entregadas ningún tipo de comisión, a cambio de la adjudicación del contrato. Este acusado, intervino activamente en la Mesa de Contratación para la adjudicación del citado concurso celebrado en la primavera del año 2010.

El acusado Faustino ha mantenido una actitud colaboradora con la administración de justicia en la presente causa, habiendo reconocido los hechos.

Es clara la conducta de cohecho de particular con autoridad o funcionario público por el que se le condena:

1.- Los directivos de "Fitonovo, S.L." que tuvieron una especial participación en esta adjudicación, fueron Donato, Doroteo (ya enjuiciados por estos hechos), así, como el ahora acusado Faustino, de "Body Factory, S.L.", los cuales previamente concertados, prometieron el pago de comisiones para adjudicación de dicha obra.

2.- Consta que abonaron comisiones por importe de 130.000 euros y 18.000 euros, por medio de un intermediario llamado Abelardo.

3.- Faustino, abonó la suma de 110.000 euros en metálico. Las cantidades totales abonadas ascendieron a 279.360 euros, entregados entre el 25 de junio de 2010 y el 15 de septiembre de 2011.

4.- Los directivos de "Fitonovo, S.L." Donato, Doroteo (ya enjuiciados por estos hechos), y el de "Body Factory", el acusado Faustino, en relación con dicha adjudicación, abonaron diversas comisiones, que fueron entregadas, entre otras, al intermediario Abelardo.

5.- Faustino, aceptó el concierto de los directivos de "Fitonovo, S.L.", especialmente con Donato, Pascual, y Doroteo, y con algunos funcionarios del Ayuntamiento de Algeciras, de identidad desconocida, que serían los destinatarios finales de las comisiones abonadas por las mercantiles adjudicatarias.

6.- El recurrente ha reconocido los hechos y estos no pueden referirse a otra circunstancia que no sea otra que actuar en combinación con la empresa Fitonovo para actuar por la vía de la corrupción para pago de comisiones a funcionarios públicos por adjudicaciones de contratos.

7.- Algunas de las entregas tuvieron lugar antes de la entrada en vigor de la reforma de 2010, vigente el CP de 1995, y las otras cuando ya estaba en vigor la LO 5/2010.

8.- El art. 420 CP posterior a 2010 castiga a La autoridad o funcionario público que, en provecho propio o de un tercero, recibiere o solicitare, por sí o por persona interpuesta, dádiva, favor o retribución de cualquier clase o aceptare ofrecimiento o promesa para realizar un acto propio de su cargo.

9.- Y el art. 424 CP aplicable castiga a El particular que ofreciere o entregare dádiva o retribución de cualquier otra clase a una autoridad, funcionario público o persona que participe en el ejercicio de la función pública para que realice un acto contrario a los deberes inherentes a su cargo o un acto propio de su cargo, para que no realice o retrase el que debiera practicar, o en consideración a su cargo o función.

10.- Como señala el Fiscal de Sala, el artículo 420 CP que auxilia normativamente al artículo 424 en el cohecho del particular, era más benigno en el CP de 1995 que el artículo 419 CP, pero más gravoso en la redacción que provino de la reforma de 2015. En esa tesitura, descartada la versión de 2015, debe optarse por la de 2010 pues vigente la misma ocurrieron parte de los hechos de cohecho que ha terminado por ubicarse en el artículo 420 CP.

Por otro lado, la modalidad de cohecho del particular aplicada al recurrente se realizó entre las fechas 25 de junio de 2010 (vigente la redacción original L.O.10/1995) y de 15 de septiembre de 2011 (constante la redacción de la L.O 5/2010), por lo que habiéndose ejecutado parte de los actos de cohecho activo por entrega de dádivas para ejecutar actos propios vigente la reforma de 2010 es ésta y no la de 1995, -más grave-, la que debe ser aplicada.

11.- En el caso de autos, los hechos no estarían en ningún caso prescritos y la penalidad del artículo 424.1 y 3 CP, en relación con el artículo 420 tras la redacción de la LO 1/2010 es plenamente correcta.

12.- Respecto a que se alega que se conformó por delito del art. 423 y 420 CP y es condenado por 424 y 420 señalar que directivo de la mercantil "Body Factory, S.L." en efecto fue considerado autor penalmente responsable ( art. 28.1) de un delito de cohecho cometido por particular del artículo 424 1 y 3. CP en relación con el artículo 420 CP., (en redacción dada por L.O. 5/2010, de 22 de junio, por ser más favorable).

El argumento no tiene recorrido, pues el artículo 424.1 y 3 CP aplicado que proviene de la reforma de la LO 1/2015 y se corresponde exactamente con el artículo 423.1 del CP de 1995 que se limitaba a decir:

"1. Los que con dádivas, presentes, ofrecimientos o promesas corrompieren o intentaren corromper a las autoridades o funcionarios públicos serán castigados con las mismas penas de prisión y multa que éstos".

Es decir, sostenía lo mismo que el actual artículo 424.1 y 3 CP.

El art. 424 CP después de la reforma de 2010 señala que 1. El particular que ofreciere o entregare dádiva o retribución de cualquier otra clase a una autoridad, funcionario público o persona que participe en el ejercicio de la función pública para que realice un acto contrario a los deberes inherentes a su cargo o un acto propio de su cargo, para que no realice o retrase el que debiera practicar, o en consideración a su cargo o función.

Era evidente que la referencia al art. 423 lo era al 424 por su contenido aunque más detallada la conducta del art. 424 aplicable por la temporalidad de los hechos y ello es lo que correctamente lleva a cabo el tribunal.

13.- Las penas, correctas, fueron de seis meses de prisión, y multa de tres meses con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, esta última como simple pena accesoria.

14.- No hay imposición de pena mayor. Es la misma pena, y lo que cambia es el número del precepto aplicable, no el art. 423 CP que no tenía contenido de aplicación a lo que en realidad había ocurrido en la aplicación de la norma a hechos ex post a 2010, cuyo precepto es el aplicado por el Tribunal, que no es otro que el 424 CP y la pena es correcta y no hay vulneración alguna del acusatorio.

15.- Hay prueba bastante en base a su propio reconocimiento de los hechos, (los aceptó y se conformó). Había referencia al art. 420 CP (funcionario público) y la mención del art. 423 CP ex texto penal de 1995 lo era al texto penal ex post a 2010, es decir, art. 424 CP aplicado y pena impuesta, en virtud de lo cual se acredita el concierto de éste y de la empresa que representaba, con los directivos de "FITONOVO, S.L.". Así, fue uno de los sujetos que participó en el pago de las comisiones por importe de 130.000 euros y 18.000 euros respectivamente, que le fueron entregadas al intermediario Abelardo.

16.- Hay declaración de agentes policiales reflejados en la sentencia respecto a estos hechos, el propio reconocimiento del autor, análisis de la caja B de Fitonovo, informes policiales.

17.- Consta en la sentencia que Faustino, reconoció los hechos, firmando un escrito de calificación conjunto de fecha 14 de octubre de 2022, con el Ministerio Fiscal y ratificado en el plenario ante el Tribunal por él mismo y su defensa. A preguntas de la defensa del Sr. Gerardo, manifestó que el dinero no se le entregó a éste, sino a un intermediario.

18.- Respecto de calificación de hechos y pena consta en la sentencia tras el análisis de la prueba que:

"El Ministerio Fiscal, ha solicitado para el acusado Faustino, como autor criminalmente responsable de un delito de cohecho activo cometido por particular, del artículo 424.1 y 3 en relación con el artículo 420 CP (en su redacción anterior a la L.O. 1/2015, de 30 de marzo, por resultar más favorable), con la concurrencia de las circunstancias atenuantes simples, analógica de confesión tardía, y dilaciones indebidas, a las penas de seis meses de prisión, multa de tres meses con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por lo anteriormente expuesto, y habiéndose conformado el acusado con la petición de penas interesada por la acusación pública, procede la imposición de la pena reseñada."

19.- El recurrente es condenado por el delito por el que había acusado el MF y sin que la penalidad se hubiera superado. La discordancia entre los artículos 423 y 424 es puramente retórica y la pena del artículo 424.3 no se ha aplicado. El Ministerio Fiscal, había solicitado para el acusado Faustino, como autor criminalmente responsable de un delito de cohecho activo cometido por particular, del artículo 424.1 y 3 en relación con el artículo 420 CP (en su redacción anterior a la L.O. 1/2015, de 30 de marzo, por resultar más favorable), con la concurrencia de las circunstancias atenuantes simples, analógica de confesión tardía, y dilaciones indebidas, a las penas, entre otras, de seis meses de prisión.

Por ello, se reconocieron los hechos, hay reflejo en la sentencia en el factum de los declarados probados, hay prueba suficiente referenciada por el tribunal en la sentencia, hay admisión y conformidad de lo ocurrido, y los tipos penales de los arts. 420 y 424 CP se cohonestan con los aplicables al momento de los hechos y la realidad aplicativa del art. 424 CP que es el texto relativo al del art. 423 respecto del texto anterior a la reforma de 2010, porque el art. 423 CP ex post a la reforma del año 2010 no puede resultar de aplicación a los hechos sobre los que se pretendía la conformidad.

El motivo se desestima.

2.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 852 de la lecrim. con fundamento en el art. 25 de la ce, y en íntima conexión con los principios de legalidad y tipicidad.

Se alega que "La condena de nuestro representado por un delito de cohecho cometido por particular no solo se ampara en un vacío probatorio y es contradictoria con los propios hechos probados, sino que se condena al mismo por un tipo penal distinto al conformado."

No existe el pretendido vacío probatorio. Nos remitimos a lo antes expuesto. Hay un reconocimiento de los hechos, pese a que el recurrente sostenga que son otros, o que hay vacío probatorio.

Se vuelve a insistir en la conformidad por art. 423 CP y condena por art. 424 a lo que ya se ha contestado.

Hay que recordar que solo se puede recurrir una sentencia de conformidad cuando esta no respete los requisitos necesarios para ser válida legalmente, o bien si no respeta lo acordado entre las partes. En cambio, no se podrá recurrir una sentencia por haberse arrepentido de haber llegado a un acuerdo, o porque se quiera cambiar el relato de la misma, tal y como señala con acierto el Fiscal de Sala. No cabe en sede casacional el arrepentimiento de la conformidad, o la negativa de la aceptación de lo ocurrido para obtener una rebaja penal para luego oponerse a la existencia de prueba bastante para el dictado de la condena.

El motivo se desestima.

3.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 5.4º de la ley orgánica del poder judicial y 852 de la ley de enjuiciamiento criminal, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

El recurrente altera lo declarado probado y los hechos probados. Nos remitimos a lo expuesto en el FD nº 2. Hubo reconocimiento y hay prueba de cargo suficiente para el dictado de la condena.

El motivo se desestima.

4.- Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el art. 851.3 lecrim por incongruencia por contradicción de la sentencia.

Señala el recurrente que "La condena del Sr. Faustino se basa en contradicciones entre los hechos considerados probados, ya que como se ha indicado queda acreditado que no existe acto injusto ni pago a autoridad pública".

No existe contradicción entre los hechos probados, que narran el cohecho cometido por el acusado entregando dinero a funcionario público para que realice actos propios de su cargo.

Lo que concurre es negativa a aceptar los hechos probados declarados en la sentencia. No hay contradicción del factum. Lo que hay es disparidad con su redacción, porque el factum determina la subsunción en el tipo penal de cohecho antes citado objeto de condena. Además, se conformó con los hechos que conformaba la acusación del Fiscal. No puede haber contradicción del factum cuando se relata lo ocurrido y el proceso de corruptela llevado a cabo para pago de comisiones a cambio de adjudicaciones.

Así, lo que hay no es falta de claridad en los hechos probados, sino disparidad respecto del factum.

Debemos recordar que esta Sala del Tribunal Supremo ha señalado en sentencia 62/2013 de 29 Ene. 2013, Rec. 10145/2012 que:

"La esencia de la contradicción fáctica consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que, por ser antitéticos, resulten incompatibles entre sí, de tal modo que una afirmación reste eficacia a la otra, al excluirse entre sí, produciéndose con ello una laguna en la fijación de los hechos ( STS núm. 117/2007, de 13 de febrero). Ello supone que la contradicción ha de ser interna al hecho probado y de tal entidad que desemboque necesariamente en conclusiones insostenibles, de forma que los extremos fácticos a los que se atribuya el defecto se encuentren enfrentados, en oposición manifiesta, afectando además a hechos o circunstancias esenciales que influyan causalmente en el fallo ( STS núm. 16/2007, de 16 de enero).

Se aparta la recurrente de esta primordial exigencia y, en general, de la técnica casacional exigible al quebrantamiento de forma por contradicción fáctica. Y ello porque este primer vicio formal, objeto de consideración en innumerables precedentes jurisdiccionales de esta Sala, requiere:

1) que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el más amplio sentido gramatical, lo que significa que no solamente sea ostensible, sino también insubsanable, insoslayable y, sobre todo, determinante de una incompatibilidad intrínseca en el seno del relato histórico, con recíproca exclusión de los dos términos contrapuestos;

2) que sea interna, en el sentido de que emane de los términos en que aparezca la relación fáctica, confrontando los propios vocablos, expresiones o pasajes del relato;

3) que sea causal o, lo que es lo mismo, determinante de incongruencia, dada la relación directa entre el vicio procesal y el fallo de la sentencia; y

4) que sea relevante, en el sentido de insubsanable, de modo que, afectando a elementos esenciales de la resolución impugnada, la supresión de los términos contrapuestos determine la insuficiencia del relato como sustento fáctico del fallo de la resolución, pues si la contradicción afecta a un elemento intrascendente para la responsabilidad enjuiciada el defecto es inocuo ( STS núm. 360/2010, de 22 de abril)."

En este caso, ( Sentencia del Tribunal Supremo 671/2016, de 21 de julio), para que sea viable este motivo es preciso la ausencia de expresión clara y terminante de los hechos probados, por las radicales consecuencias que conlleva, y semejante defecto "in iudicando" ha de ser de tal entidad que en realidad determine una absoluta incomprensión de lo que se quiere decir y proclamar como probado, de manera que ese vacío impida la adecuada interpretación y calificación jurídico penal de lo narrado.

Supone una ininteligibilidad interna del propio relato, que debe, en consecuencia, analizarse sin salir de él, ni para buscar una explicación plausible de lo que se dice en aras de subsanar el defecto ni, por el contrario, para construir esa falta de claridad alegada por contraposición con elementos externos a la narración, como podrían ser la fundamentación jurídica de la propia Sentencia o las pruebas practicadas en las actuaciones. Obligado resulta para la prosperabilidad de un recurso amparado en este fundamento legal, que el recurrente designe expresa y concretamente las frases o expresiones que, a su juicio, resultan incomprensibles por falta de claridad o, en su caso, la omisión o laguna que tal ausencia de claridad provoca.

Este motivo solo puede prosperar "cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible, o existan omisiones parciales que impidan su comprensión, bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impidan saber lo que el Tribunal declara efectivamente probado, o bien por contener la sentencia un relato de hechos construido de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el Tribunal los está declarando probados o no; siendo necesario además que los apuntados defectos supongan la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos" ( Sentencia del Tribunal Supremo 856/2015, 837/2015 o la más reciente 44/2016).

Por lo tanto, el vicio debe deducirse directamente del apartado fáctico y se desenvuelve en el ámbito de lo gramatical e inteligible desde esta perspectiva, de forma que no cabe enfrentarlo a la propia valoración de la parte sobre los hechos que debieron declararse probados.

La jurisprudencia reiterada de esta Sala (STS nº 671/2016, de 21 de julio), ha establecido que la contradicción consiste "en el empleo en el hecho probado de términos que, por ser antitéticos, resulten incompatibles entre sí, de tal suerte que la afirmación de uno resta eficacia al otro al excluirse uno al otro, produciendo una laguna en la fijación de los hechos.

Así, no se da una falta de claridad en la narración de hechos probados que la parte recurrente denuncia, dado que los hechos probados han sido, no sólo narrados claramente, sino calificados debidamente en la esfera jurídico penal, expresando asimismo los motivos por los cuales debe considerarse al acusado autor de los mismos.

El motivo se desestima.

5.- Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el art. 851.1 LECrim por no expresar clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados con respecto al delito por el que se le condena.

Se alega "no expresar clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados con respecto al delito por el que se ha condenado al Sr. Faustino."

Lo que existe es disparidad con los hechos probados ya referidos, no falta de claridad, y, además, los reconoció. Nos remitimos al FD nº 2.

Lo que lleva a cabo el recurrente es su disidencia al factum reflejado donde claramente se desprende la intervención del recurrente en hechos determinantes del tipo penal objeto de condena ex art. 424 y 420 CP.La queja es más de disidencia del factum, más que de contradicción interna en el mismo.

Consta probado que:

1. Hechos relativos al Ayuntamiento de Algeciras.

Los mismos, vienen referidos al proceso de licitación y adjudicación del contrato de construcción y explotación de los derechos sobre el polideportivo "El Calvario" de Algeciras, a través su sociedad participada "Body Factory Gestión, S.L." (cuyas acciones pertenecían al 49% a "Fitonovo, S.L.", y el 51% a "Body Factory Franquicias".

Los directivos de "Fitonovo, S.L." que tuvieron una especial participación en esta adjudicación, fueron Donato, Doroteo (ya enjuiciados por estos hechos), así, como el ahora acusado Faustino, de "Body Factory, S.L.", los cuales previamente concertados, prometieron el pago de comisiones para adjudicación de dicha obra.

Así, consta que abonaron comisiones por importe de 130.000 euros y 18.000 euros, por medio de un intermediario llamado Abelardo, del que no consta, tuviera participación alguna ni en la adjudicación de la obra, ni menos aún en su ejecución.

Faustino, abonó la suma de 110.000 euros en metálico. Las cantidades totales abonadas ascendieron a 279.360 euros, entregados entre el 25 de junio de 2010 y el 15 de septiembre de 2011.

La entrega de las cantidades anteriormente reseñadas, fueron reflejadas en la caja B de "Fitonovo, S.L.", suscritos la mayoría de ellos por Doroteo, concretamente el de 17 de septiembre de 2010 por importe de 36.860 euros; el de 29 de septiembre de 2010 por importe de 18.000 euros; el de 30 de noviembre de 2010 por importe de 50.000 euros; el de 27 de diciembre de 2010 por importe de 19.500 euros; y una devolución a la caja B que se realizó el 24 de octubre de 2011 por importe de 7.000 euros.

... En definitiva, los directivos de "Fitonovo, S.L." Donato, Doroteo (ya enjuiciados por estos hechos), y el de "Body Factory", el acusado Faustino, en relación con dicha adjudicación, abonaron diversas comisiones, que fueron entregadas, entre otras, al intermediario Abelardo, desconociéndose el destino final de las mismas.

... Faustino, aceptó el concierto de los directivos de "Fitonovo, S.L.", especialmente con Donato, Pascual, y Doroteo, y con algunos funcionarios del Ayuntamiento de Algeciras, de identidad desconocida, que serían los destinatarios finales de las comisiones abonadas por las mercantiles adjudicatarias.

No consta que al aquel entonces, delegado de Construcción y Urbanismo y posterior alcalde del Ayuntamiento de Algeciras, el acusado Gerardo, le fuesen entregadas ningún tipo de comisión, a cambio de la adjudicación del contrato. Este acusado, intervino activamente en la Mesa de Contratación para la adjudicación del citado concurso celebrado en la primavera del año 2010.

El acusado Faustino ha mantenido una actitud colaboradora con la administración de justicia en la presente causa, habiendo reconocido los hechos.

La conducta reconocida del recurrente permite la subsunción de los hechos probados en el delito objeto de condena arts. 420 y 424 CP.

El motivo se desestima.

6.- Por quebrantamiento de forma. al amparo de lo dispuesto en el art. 851.3 lecrim, por existir abierta contradicción entre hechos probados.

Nos remitimos a lo antes expuesto.

El motivo se desestima.

8.- Por infracción de ley. al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECrim., al haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo, en concreto los arts. 424 1º y 3, en relación con el art. 420 C.P.en redacción dada por la ley 5/2010, de 22 de junio aplicado en la sentencia. (7º se renuncia).

Señala el recurrente que La condena del Sr. Faustino por el delito cohecho infringe dos preceptos penales sustantivos que son el artículo 420 y 424 del Código Penal porque dicho tipo penal no puede ser aplicado fuera de los denominados actos injustos, de modo que es requisito indispensable para poder castigar por el art. 424 CP el que previamente exista un acto injusto.

El recurrente no respeta los hechos probados. Y planteando un motivo por error iuris no cabe introducir elementos de prueba y su valoración como lo expone. Se introducen en el motivo alegaciones de déficit en la valoración probatoria que llevan a entender que no concurren los elementos del tipo y discute que no queda probado que el recurrente entregara comisiones a funcionaros públicos y no se entiende probado que se haya entregado u ofrecido la comisión para realizar acto injusto en el ejercicio del cargo de funcionario.

Al plantearse el recurso por la vía del art. 849.1 LECRIM debemos recordar a estos efectos que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

Con ello, el cauce procesal que habilita el artículo 849.1 LECRIM sólo permite cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia. No autoriza a censurar el sostén probatorio del factum. La discrepancia que habilita no tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos. Por ello, no es este el momento de analizar el soporte probatorio de la secuencia histórica que la sentencia recurrida reproduce.

Así, por esta vía no puede atacarse la valoración de la prueba, porque no puede utilizar la "percha" del motivo por infracción de ley del art. 849.1 LECRIM para postular un cambio en la sentencia si se mantienen los hechos probados cuya subsunción en el tipo penal objeto de condena es lo que se puede "atacar", pero no cuestiones ajenas al "factum".

Así, no cabe efectuar alegaciones en notoria contradicción con los hechos probados, pretendiendo reproducir el debate probatorio. el art. 849.1 LECrim contiene un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables. Es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos, es decir, es la vía adecuada para discutir si se ha aplicado correctamente la Ley. ( STS 446/2022, de 5 de mayo).

Con ello, no cabe apelar a valoración probatoria ni a una vulneración de la legalidad procesal, queja que no cabe introducir bajo la etiqueta del art. 849.1º LECrim, precepto que sólo admite la infracción de ley penal, como recurso al servicio más de la igualdad y homogeneización en la interpretación de la ley que de la tutela judicial efectiva.

Pues bien, como recogió la sentencia, los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de cohecho cometido por particular, previsto y penado en el artículo 424. 1 y 3 CP, en relación con el artículo 420 CP, en redacción anterior a la LO 1/2015, de 20 de marzo, conforme a la calificación jurídica definitiva realizada por el Ministerio Fiscal, del que resulta autor el acusado Faustino.

Consta en los hechos probados, entre otras consideraciones, que:

1. Hechos relativos al Ayuntamiento de Algeciras.

Los mismos, vienen referidos al proceso de licitación y adjudicación del contrato de construcción y explotación de los derechos sobre el polideportivo "El Calvario" de Algeciras, a través su sociedad participada "Body Factory Gestión, S.L." (cuyas acciones pertenecían al 49% a "Fitonovo, S.L.", y el 51% a "Body Factory Franquicias".

Los directivos de "Fitonovo, S.L." que tuvieron una especial participación en esta adjudicación, fueron Donato, Doroteo (ya enjuiciados por estos hechos), así, como el ahora acusado Faustino, de "Body Factory, S.L.", los cuales previamente concertados, prometieron el pago de comisiones para adjudicación de dicha obra.

Así, consta que abonaron comisiones por importe de 130.000 euros y 18.000 euros, por medio de un intermediario llamado Abelardo, del que no consta, tuviera participación alguna ni en la adjudicación de la obra, ni menos aún en su ejecución.

Faustino, abonó la suma de 110.000 euros en metálico. Las cantidades totales abonadas ascendieron a 279.360 euros, entregados entre el 25 de junio de 2010 y el 15 de septiembre de 2011.

La entrega de las cantidades anteriormente reseñadas, fueron reflejadas en la caja B de "Fitonovo, S.L.", suscritos la mayoría de ellos por Doroteo, concretamente el de 17 de septiembre de 2010 por importe de 36.860 euros; el de 29 de septiembre de 2010 por importe de 18.000 euros; el de 30 de noviembre de 2010 por importe de 50.000 euros; el de 27 de diciembre de 2010 por importe de 19.500 euros; y una devolución a la caja B que se realizó el 24 de octubre de 2011 por importe de 7.000 euros.

... En definitiva, los directivos de "Fitonovo, S.L." Donato, Doroteo (ya enjuiciados por estos hechos), y el de "Body Factory", el acusado Faustino, en relación con dicha adjudicación, abonaron diversas comisiones, que fueron entregadas, entre otras, al intermediario Abelardo, desconociéndose el destino final de las mismas.

... Faustino, aceptó el concierto de los directivos de "Fitonovo, S.L.", especialmente con Donato, Pascual, y Doroteo, y con algunos funcionarios del Ayuntamiento de Algeciras, de identidad desconocida, que serían los destinatarios finales de las comisiones abonadas por las mercantiles adjudicatarias.

Consta, pues, el concierto del recurrente con personas pertenecientes a la empresa Fitonovo para entregar comisiones a funcionarios municipales, que se hicieron, para llevar a cabo actos injustos, como lo es la adjudicación de contratos por razón de estas comisiones, lo que quiebra la regularidad del acto administrativo de adjudicación.

La actividad llevada a cabo por los condenados recurrentes supone una trama de corrupción que causa un fuerte impacto en la sociedad por las prácticas desleales que existen, tanto por particulares como por funcionarios públicos, en un entorno de abuso del poder que se ejerce en el ejercicio de la función pública y que provoca un grave deterioro de la confianza de los ciudadanos en la Administración pública ante el aprovechamiento de quienes utilizan el servicio público para fines privados en detrimento de la obligación del servicio público que deben desempeñar en favor de los ciudadanos y de la mejora de las condiciones de la sociedad en cada localidad.

Este tipo de actuaciones causan un fuerte impacto negativo en la opinión pública ante la desconfianza que se genera en la administración pública por la práctica de actividades de corrupción en el marco de una función que, en definitiva, se debe ejercer en favor de ciudadanos y no contra del patrimonio público que se configura por las cantidades aportadas por cada ciudadano en sus contribuciones a la hacienda pública, pero que, sin embargo, no ve devueltas como servicios públicos cuando se detectan prácticas corruptas como la que se han declarado probadas en la sentencia ahora recurrida.

Hay que recordar que consta en el factum la relación del recurrente con la empresa Fitonovo sobre la que gira todo el proceso, y se reseña que:

La sociedad "Fitonovo, S.L." creo una infraestructura tanto operativa como contable destinada a atender dádivas en consideración y recompensa a funcionarios públicos, valiéndose de la estructura comercial de la empresa estableciendo una contabilidad paralela que se nutría de facturación falsa para, entre otros fines, financiar dichos pagos a los funcionarios públicos.

Al mismo tiempo, creo una trama societaria que, en paralelo a una actividad comercial legal, acaparó contratos públicos. Dicha actuación perjudicó en ocasiones a las sociedades que de forma legal pretendían participar en la contratación pública pero que no tuvieron posibilidad de resultar adjudicatarias al estar en franca desventaja por las prácticas corruptas de la trama.

Consta en el factum claramente reflejado que... Faustino, aceptó el concierto de los directivos de "Fitonovo, S.L.", especialmente con Donato, Pascual, y Doroteo, y con algunos funcionarios del Ayuntamiento de Algeciras, de identidad desconocida, que serían los destinatarios finales de las comisiones abonadas por las mercantiles adjudicatarias.

El recurrente era administrador único de la mercantil "BODY FACTORY FRANQUICIAS, S.L.", entidad con la que "FITONOVO, S.L." constituyó la sociedad "BODY FACTORY GESTIÓN, S.L.", teniendo la primera un 51% y la segunda el 49%, entidad constituida para la construcción del polideportivo "El Calvario" de la localidad de Algeciras, cuya explotación y adjudicación se llevó a cabo en favor de aquella, en virtud del concurso convocado al efecto.

El recurrente aceptó el concierto de los directivos de "Fitonovo, S.L.", especialmente con Donato, Pascual, y Doroteo, y con algunos funcionarios del Ayuntamiento de Algeciras, de identidad desconocida, que serían los destinatarios finales de las comisiones abonadas por las mercantiles adjudicatarias.

Las comisiones abonadas a los funcionarios corruptos por los particulares corruptores venían referidas al proceso de licitación y adjudicación del contrato de construcción y explotación de los derechos sobre el polideportivo "El Calvario" de Algeciras, a través su sociedad participada "BODY FACTORY GESTIÓN, S.L." (cuyas acciones pertenecían al 49% a "FITONOVO, S.L.", y el 51% a "BODY FACTORY FRANQUICIAS".

Los directivos de "FITONOVO, S.L." que tuvieron una especial participación en esta adjudicación, fueron Donato, Doroteo (ya enjuiciados por estos hechos), así, como el ahora acusado Faustino, de "BODY FACTORY, S.L.", los cuales previamente concertados, prometieron el pago de comisiones para adjudicación de dicha obra. Así, consta que abonaron comisiones por importe de 130.000 euros y 18.000 euros, por medio de un intermediario llamado Abelardo, del que no consta, tuviera participación alguna ni en la adjudicación de la obra, ni menos aún en su ejecución.

El recurrente abonó la suma de 110.000 euros en metálico. Las cantidades totales abonadas ascendieron a 279.360 euros, entregados entre el 25 de junio de 2010 y el 15 de septiembre de 2011. La entrega de las cantidades anteriormente reseñadas, fueron reflejadas en la caja B de "FITONOVO, S.L."

Hay que tener en cuenta diversas cuestiones:

1.- La calificación del factum es correcta en orden a considerar los hechos probados como constitutivos de delito del art. 424 y 420 en redacción anterior a la LO 2015.

2.- Se trata de delito de cohecho cometido por particular dirigido a la comisión de acto injusto por funcionario público para adjudicar contrato en base a la razón estricta de la comisión. Se trata de un claro acto de corrupción de particular hacia la Administración y sus funcionarios.

3.- Además, respecto de la queja que se hace del art. 424.3 CP y la conformidad que llevó a cabo señalar que no se impone pena de inhabilitación del apartado 3º por lo que es irrelevante la queja. La condena del artículo 424.3 CP es puramente gramatical pues no se aplica ni al particular ni a la sociedad la pena de inhabilitación que se menciona en el parágrafo. Solo se aplica la pena por el principal y de seis meses de prisión tan solo y multa de tres meses.

4.- El art. 424 CP aplicable antes de la LO 2015 castiga al particular que ofreciere o entregare dádiva o retribución de cualquier otra clase a una autoridad, funcionario público o persona que participe en el ejercicio de la función pública para que realice un acto contrario a los deberes inherentes a su cargo o un acto propio de su cargo, para que no realice o retrase el que debiera practicar, o en consideración a su cargo o función. Y ello en conexión con el art. 420 CP referido al funcionario público. La redacción de los hechos probados permite la total y absoluta subsunción de los hechos de suministro de comisiones por el recurrente con el concierto con personal de Fitonovo para llevar a efecto la entrega a funcionarios públicos con el fin de las adjudicaciones de las contratas, lo que claramente es acto que no puede ni debe admitirse y queda fuera de la regularidad de actos de la administración pública y sus funcionarios que atienden a la concesión de las comisiones en estos casos para la resolución de la contrata.

5.- Habiendo ocurrido los hechos uno antes y antes y otro después de la reforma de la LO 5/010, que entró en vigor a los seis meses de su publicación en el BOE, esto es, en junio de 2010, el artículo aplicable sobre el que construir la tipicidad sería el de la reforma de 2010 - artículo 420 CP-.

6.- El artículo 424.1 y 3 CP aplicado que proviene de la reforma de la LO 1/2015 y se corresponde exactamente con el artículo 423.1 del CP de 1995 que se limitaba a decir:

"1. Los que con dádivas, presentes, ofrecimientos o promesas corrompieren o intentaren corromper a las autoridades o funcionarios públicos serán castigados con las mismas penas de prisión y multa que éstos".

Es decir, sostenía lo mismo que el actual artículo 424.1 y 3 CP.

7.- Quedan fuera del motivo todas las alegaciones exculpatorias centradas en valoración de prueba que quedan fuera del motivo utilizado del art. 849.1 LECRIM, así como las razones por las que el tribunal absolvió a otros condenados por las razones que constan en la sentencia no equiparables a la del recurrente condenado por la tipicidad de sus hechos probados.

El motivo se desestima.

9.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 LECrim.

Planteándose el motivo por infracción de ley ex art. 849.2 LECRIM referente al pretendido error en la valoración de la prueba documental debe destacarse que esta vía impugnativa exige que el documento sobre el que gira el error valorativo debe ser "literosuficiente", no "cualquier tipo de documento", es decir, un documento que basta para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales. Y así, no cualquier documento, en sentido amplio, puede servir de base al Recurso, sino que el mismo ha de ser "literosuficiente", es decir, que haga prueba, por sí mismo, de su contenido, sin necesidad de otro aporte acreditativo ni valoración posterior.

Este es un motivo por error en la valoración de la prueba especial, propio y cualificado que exige un plus condicionado a la cita de documentos que deben tener el carácter de literosuficientes sin cuya cita decae la naturaleza propia de la queja casacional y no puede sustentarse el pretendido error en la valoración de la prueba si no se refiere directamente a documentos que acrediten de forma clara y evidente ese error valorativo. Pero es importante apuntar que no es posible referirlo a "cualquier documento", sino a los que tenga ese carácter de literosuficiente en el sentido de que puedan hacer valerse por sí mismos, no precisando de ninguna ayuda externa de carácter probatorio.

Con ello, es preciso fijar varias conclusiones de salida cuando se utiliza la vía del art. 849.2 LECRIM, a saber:

1.- El error de hecho en el que incurra el Tribunal, por no incorporar a su relato fáctico datos incontestablemente acreditados, esté fundamentado únicamente en documentos y no en otro medio de prueba.

2.- No vale cualquier documento, sino aquellos que tienen sui generis carácter casacional, y que se introducen en el proceso penal vía art. 726 LECrim.

3.- Que se invoque y patentice el error de hecho en la apreciación de la prueba, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo de la sentencia, y por tanto, sea relevante y esencial para la resolución del caso, además de grave y evidente; adjetivos fundamentales para que pueda darse de manera trascendente la equivocación del juzgador, pues de lo contrario, estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios, o de cuestiones irrelevantes o accesorias para la condena o absolución, o para la cuantificación de la pena, lo que de por sí no autorizan a la anulación de la sentencia recurrida.

4.- Que se cite con toda precisión los documentos en que se recoja el motivo de casación, con designación expresa de los particulares concretos del documento donde aparezca o se deduzca inequívocamente el error del juzgador.

5.- Debe expresarse en el documento literosuficiente el dato erróneamente valorado, ya que los documentos suelen incorporar una amplia serie de datos y de no señalarse las partes del mismo donde se entiende por el recurrente que está el error, obligaría a esta Sala del Tribunal Supremo a adivinarlo, realizando una búsqueda diabólica o exagerada del mismo, lo que excede claramente de sus funciones.

6.- Una referencia genérica incumpliría el motivo casacional, pues no basta con la cita de los correspondiente folios sin designar particular alguno, pues no es de todo el documento donde se hace patente el error del juzgador, sino de un concreto extremo o punto del documento; lo contrario comportaría una nueva apreciación de la prueba.

7.- El documento en sí mismo debe acreditar el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado el órgano sentenciador.

8.- Además, este mismo documento debe acreditar la equivocación del Juzgador, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, sin necesidad de tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

9.- Ese dato que el documento se pretende que se acredite, o no, no se debe encontrar en contradicción con otros elementos de prueba, ya que en esos casos no se trataría de un problema de error, sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, porque puede que éste, atendiendo al principio de libre valoración de la prueba, haya formado su convicción sobre los hechos de otras pruebas ajenas al documento, y una vez razonado el porqué de ello en la sentencia, desvirtúen o dejen sin fuerza probatoria a los particulares contenidos en el mismo.

10.- Es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala Segunda, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificarlo.

Del análisis de la mejor doctrina y la jurisprudencia de esta Sala sobre la alegación de este motivo casacional se pueden extraer los requisitos adicionales siguientes:

1.- El documento casacional debe tener un carácter extrínseco o externo a la causa, es decir, tener una procedencia y origen ajeno al proceso, y por tanto su producción y fabricación ha de resultar externa, aunque debe aparecer incorporado a los autos.

2.- No tienen carácter de documentos, ni las declaraciones testificales, ni la declaración del acusado, ni las diligencias policiales, el acta del juicio oral, o incluso los informes periciales, que con excepciones, no pierden su naturaleza de pruebas personales, aunque aparezcan documentadas en la causa. Esta excepcionalidad con que se reconoce la existencia de documento a efectos casacionales a determinados informes periciales, guarda relación con la forma en que se encuentran y aparecen en el proceso. Así, esta Sala del Tribunal Supremo ha reconocido dicho carácter, cuando el informe pericial se ubica sólo en la causa, y el juzgador se aparta y aleja de sus conclusiones de manera irracional, sobre todo en cuestiones que son comúnmente aceptadas por la comunidad científica, y donde hay un amplio consenso en la materia.

También lo ha reconocido, cuando exista un solo informe o dos o más coincidentes, y no existan otras pruebas en la causa, de suerte que sirven de base única a la formación de los hechos probados, pero son recogidos de manera parcial, incompleta o fragmentaria, modificando de forma relevante su sentido originario. De igual forma, cuando existen uno o varios dictámenes coincidentes y no concurriendo otra prueba sobre el hecho probado a esclarecer, se llega por el juzgador a conclusiones divergentes y contrarias a las establecidas en los informes, máxime si hablamos de datos objetivos que además precisan de especiales conocimientos científicos.

3.- Que el documento incorpore elementos objetivos y verificables sobre los hechos, al margen de las opiniones y valoraciones subjetivas. Tal es el caso de los croquis, planos, las huellas o fotografías de los atestados policiales, incorporadas a una investigación judicial sobre un determinado delito.

4.- Nuestro ordenamiento jurídico no contempla para la prueba documental, ni para ninguna otra, una valoración especial y privilegiada que sea de estimación obligatoria para el juzgador. Por tanto, en el proceso penal no hay pruebas exclusivas o excluyentes, todos los medios de prueba, si son legales desde la constitucionalidad o desde la legalidad ordinaria, son aptos para formar parte de ese acervo probatorio que debe ser valorado según la íntima convicción de los jueces, en base a las facultades que le atribuyen los arts. 741 LECrim, y 117.3 CE.

5.- La denunciada contradicción ha de venir referida a extremos esenciales, de reconocida trascendencia, que induzcan a un giro de verdadero sentido en las conclusiones fácticas a aceptar y tener por definitivas. No se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pie, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquéllos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos.

Todas las referencias que constan en el motivo no tienen cabida en el estrecho marco del art. 849.2 LECRIM utilizado, ya que no se trata de documentos literosuficientes, y se ha hecho referencia a la prueba tenida en cuenta para la condena y la propia conformidad de los hechos asumidos, además de la prueba que el tribunal expone y ha valorado debidamente. Pero esta vía exige documentos literosuficientes no aportados.

El motivo se desestima.

RECURSO DE CASACIÓN DE Casimiro

1.- Al amparo del art. 849.1 LECrim por indebida aplicación de los arts. 130 y ss. en cuanto a la prescripción del delito en aplicación de la norma penal más favorable.

El recurrente ha sido condenado en razón a la pieza del Ayuntamiento de Sevilla como autor criminalmente responsable de un delito de cohecho cometido por particular, con la concurrencia de las circunstancias atenuantes simples, analógica de confesión tardía, y de dilaciones indebidas, a las penas de seis meses de prisión, multa de dos meses con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Consta en los hechos probados respecto de este recurrente que:

"La mercantil "Fitonovo, S.L." pagó 155.000 euros a la formación "Izquierda Unida", mediante dos pagos: 70.000 euros, el 30 de marzo de 2010; y 85.000 euros el 18 de febrero de 2011.

El pago de los 155.000 euros, requeridos a Donato, directivo de Fitonovo, tras la conclusión de las obras de la instalación de césped artificial en los once campos de fútbol, supuestamente para financiar la campaña electoral, fueron entregados al miembro de Izquierda Unida Casimiro.

No ha quedado acreditado, que aquellas cantidades de dinero hubieren llegado definitivamente, a la formación Izquierda Unida, ni quien autorizó tal operación."

Los hechos constituyen un delito de cohecho cometido por particular (pieza del Ayuntamiento de Sevilla). Los hechos declarados probados, en esa pieza, se dice que son legalmente constitutivos de diversos delitos de cohecho activo cometido por particulares del artículo 424.1.y 3 CP (redacción de la LO 5/2010), en relación con las tres modalidades de cohecho del artículo 420, respecto a los hechos cometidos por los acusados Casimiro y Martin.

El sujeto activo de este delito del art. 424 CP es un particular, aunque también lo puede ser un funcionario público o autoridad, que en ese momento no actúa como tal y que interesa de un funcionario un acto propio del cargo, ofrece o entrega una dádiva en consideración a aquél, todo como conductas relativas al cargo que ostenta. Por otro lado, los sujetos pasivos, son la autoridad, el funcionario público o persona que participe en el ejercicio de la función pública.

Las conductas delictivas son: ofrecer o entregar dádiva o retribución de cualquier otra clase, en definitiva, idénticos a verbos nucleares que los empleados respecto del funcionario público.

Hay que señalar, como acertadamente explica el Fiscal de Sala, que aunque se aplique el artículo 424.1 y 3 CP, la referencia al artículo 420 CP es plenamente correcta pues entrega las dádivas ocurren entre abril de 2010 y febrero de 2011, para que el funcionario o funcionarios públicos afectados realizasen actos propios de su cargo. Y la penalidad de referencia del artículo 420 CP está correctamente expresada.

El artículo aplicable a los hechos anteriores a la reforma de 2010, era el artículo 419, en su redacción original (1995), pues definía el cohecho pasivo para realizar un acto del cargo constitutivo de delito y su pena de 2 a 6 años de prisión, entre otras, era más grave que la del artículo 420 CP que acabó aplicándose.

La reforma de 2010 cambió por completo la regulación del cohecho. En los delitos de cohecho produjo importantes cambios dirigidos a adecuar nuestra legislación a los compromisos internacionales asumidos, en concreto, al Convenio Penal sobre la corrupción del Consejo de Europa de 27 de enero de 1999 y al Convenio establecido sobre la base de la letra c) del apartado 2 del artículo k.3 del Tratado de la Unión Europea, relativo a la lucha contra los actos de corrupción en los que estén implicados funcionarios de las Comunidades Europeas o de los Estados miembros de la Unión Europea. En virtud de esa reforma se olvidaron los cohechos pasivos propios por cometer delito, realizar acto injusto, para ser sustituidos por otros tipos en el cohecho pasivo que se fijaban en realizar actos propios del cargo - 420- o actos contrarios a los deberes del cargo -419 CP-.

En efecto, la modificación operada por L.O. 5/2010, de 22 de junio, dejó la redacción de este precepto (art. 420) como sigue: "La autoridad o funcionario público que, en provecho propio o de un tercero, recibiere o solicitare, por sí o por persona interpuesta, dádiva, favor o retribución de cualquier clase o aceptare ofrecimiento o promesa para realizar un acto propio de su cargo, incurrirá en la pena de prisión de dos a cuatro años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de tres a siete años".

La nueva regulación de la LO 1/2015 es más gravosa, en relación con el artículo 420 CP, por aumentar la pena de inhabilitación especial y además no podría aplicarse con carácter retroactivo.

El cohecho por actos en el ejercicio del cargo para cometer delito venía recogido en su redacción original en el artículo 419 CP, que sancionaba dichos actos constitutivos de delito con la pena de prisión de dos a seis años, multa del tanto al triplo del valor de la dádiva e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de siete a doce años, sin perjuicio de la pena correspondiente al delito cometido debido a la dádiva o promesa. También tras la reforma de 2010 el artículo 419 CP seguía castigando el cohecho pasivo por realizar actos contrarios a los deberes del cargo. Estos delitos del artículo 419 CP fueron desechados y eran más gravosos que el artículo 420 CP aplicado.

Desde la reforma de 2010 el artículo 420 CP castiga el acto propio y éste se aplicó como artículo de referencia con el cohecho activo.

En conclusión, el artículo 420 CP que auxilia normativamente al artículo 424 en el cohecho del particular, era más benigno que el artículo 419 CP de 1995, y también resultaba más gravoso en la redacción que provino de la reforma de 2015. En esa tesitura, descartada la versión de 2015, debe optarse por la de 2010 pues vigente la misma ocurrieron parte de los hechos de cohecho y resulta más favorable que la de 1995 y 2015.

Así es, en el caso de autos, la modalidad de cohecho del particular aplicada al recurrente se realizó entre las fechas abril de 2010 (vigente la redacción original L.O.10/1995) y de febrero de 2011 (constante la redacción de la L.O 5/2010), por lo que habiéndose ejecutado parte de los actos de cohecho activo por entrega de dádivas para ejecutar actos propios vigente la reforma de 2010 es ésta, más benigna que la de 1995 - artículo 419 CP-, la que debe ser aplicada con carácter retroactivo.

En definitiva, en el caso de autos, los hechos no estarían en ningún caso prescritos y la penalidad del artículo 424.1 y 3 CP, en relación con el artículo 420 tras la redacción de la LO 1/2010 es plenamente correcta.

Los hechos habían ocurrido en febrero de 2011 y en 2014 ya estaba dictado el auto de imputación de 28.11.2014. Y las DP estaban incoadas desde 2013. El plazo de prescripción con la ley de 2010 era de 5 años.

El motivo se desestima.

2.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 849 apartado 1 y 2 de la LECrim., por infracción de preceptos sustantivos, en concreto por indebida aplicación del art. 424.1 y 3 del cp en relación con el art. 420 del C.P.

Cuestiona el recurrente la subsunción de los hechos en el tipo penal objeto de condena.

Hay que recordar, y esto lo remitimos al contenido del recurso, que consta en los AH de la sentencia recurrida que:

"Se presentó escrito de conformidad respecto del acusado Casimiro, calificando el Ministerio Fiscal los mismos como constitutivos de un delito de cohecho activo cometido por particular del artículo 424.1 y 3 en relación con el artículo 420 (ambos en redacción anterior a la L.O. 11/2015 por resultar más beneficioso) conforme al párrafo primero del artículo 28 del CP , con la aplicación de la atenuante analógica de confesión tardía del artículo 21.7 en relación con el 21.4 del CP, así como la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del CP . Procede imponer la pena de seis meses de prisión, multa de dos meses con una cuota diaria de 6 euros con la con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el artículo 53 del CP , e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Procede la suspensión de la condena privativa de libertad al concurrir los requisitos exigidos en el artículo 80.1 del CP ."

En cualquier caso, nos remitimos a las exigencias antes expuestas en cuanto al motivo interpuesto por error iuris y la necesidad de ceñirse al hecho probado donde consta que:

La mercantil "Fitonovo, S.L." pagó 155.000 euros a la formación "Izquierda Unida", mediante dos pagos: 70.000 euros, el 30 de marzo de 2010; y 85.000 euros el 18 de febrero de 2011.

El pago de los 155.000 euros, requeridos a Donato, directivo de Fitonovo, tras la conclusión de las obras de la instalación de césped artificial en los once campos de fútbol, supuestamente para financiar la campaña electoral, fueron entregados al miembro de Izquierda Unida Casimiro.

Consta en la sentencia en el punto 5.2.2 que:

"El pago de los 155.000 euros, le fueron requeridos a Donato, directivo de "Fitonovo, S.L.", tras la conclusión de las obras de instalación de césped artificial en los once campos de fútbol, supuestamente iban a ser destinados a la campaña electoral de Izquierda Unida y le fueron entregados al miembro de aquella formación Casimiro, de los cuales 70.000 euros en efectivo, se los dieron en una caja de zapatos.

En el tan citado Tomo 29 de las actuaciones, consta un Informe acerca de la contabilidad B de "Fitonovo, S.L." del que se desprende que al acusado Casimiro, afiliado a Izquierda Unida, vinculado al Ayuntamiento de Sevilla, sin ser funcionario del mismo, en relación a un contrato de campos de fútbol en Sevilla, se le efectuaron diversas entregas de dinero, una primera por importe de 70.000 euros asentados en la contabilidad B el día 2 de abril de 2010, y otra, segunda en fecha 18 de febrero de 2011, por importe de 85.000 euros, registrado con el mismo concepto en la citada contabilidad B. Este segundo pago, iba acompañado de un recibo de retirada de efectivo de la misma fecha con destino a "Ventas A Adolfo ( Gotico) suscrito por "D. Pascual (sigo indicaciones de Donato)". Constan, además varias llamadas telefónicas intervenidas de fecha 17 de diciembre de 2013 entre Carmelo y Pascual, y de fecha 18 de febrero de 2011, entre Pascual y Casimiro referidas a estos pagos. En el registro judicial de la sede de "Fitonovo, S.L.", se obtuvieron archivos de facturación de las líneas telefónicas, y entre ellas cabe destacar una llamada entrante del número NUM031 asociado a Pascual siendo el número llamado el NUM032, el de Casimiro, llamada realizada el día 18 de febrero de 2011, la misma fecha del recibo por importe de 85.000 euros. Casimiro aparece en el listado Excel de regalos de navidad de la empresa "Fitonovo, S.L." (pág. 116 del Informe) (págs.112 a 116).

Estos datos, aparecen igualmente, en el denominado Informe Transversal de 19 de junio de 2017, elaborado por los funcionarios de la Guardia Civil con TIP nº NUM030, que incluyen, como en la contabilidad B del programa informático "Eurowin" de "Fitonovo, S.L.", aparecen diversos asientos contables, y entre ellos, uno de fecha 30 de marzo de 2010, en el que se anota un pago de 70.000 euros, con el concepto "Ventas A. Adolfo"; y otro en fecha 18 de febrero de 2011, un pago de 85.000 euros con el concepto "ventas A. MIG" y el recibo de retirada de ese dinero en efectivo, por el mimso concepto "Ventas A Adolfo".

Consta acreditada por tanto, su participación en estos hechos, como el mismo ha reconocido, pero, sin embargo, no ha quedado probado que las cantidades de dinero mencionadas, hubieren llegado definitivamente a la formación Izquierda Unida".

Hay que tener en cuenta, y aquí está la clave, que se le condena al recurrente por ser el instrumento punible que se ha utilizado por FITONOVO para que las dádivas llegasen a los funcionarios que debían decidir la adjudicación de las obras deportivas. El delito es de mera actividad y se consuma con la simple acción de intentar corromper. Por otro lado, el que la dádiva se entregue por intermediario no impide la calificación como autor de quien las da y de quien contribuye con su acción a que lleguen a los afectados que deben decidir.

El dinero le fue requerido a FITONOVO para la adjudicación de los once campos de fútbol, el acusado intermedió y recibió el dinero, ese dinero está registrado en la contabilidad B de FITONOVO.

Se articula lo ocurrido como una gestión ad hoc del recurrente en la intermediación de gestiones de corrupción a funcionarios públicos dentro de la trama en la que estaba implicada la mercantil Fitonovo para la adjudicación de contratos por la "fuerza convincente" de las comisiones o dádivas como instrumento de "convencimiento" a quienes intervenían en las mismas y "arreglaban las adjudicaciones". La operación entra en el marco global de lo orquestado por la mercantil y la utilización de diversas personas que podían colaborar en el fin previsto del aseguramiento de las adjudicaciones a cambio de precio ofertado.

Hay que recordar que en este delito del art. 424 para su consumación no es necesaria la entrega del presente o dádiva al funcionario, bastando su ofrecimiento y el mero intento de corromper al funcionario ( SS. 883/94 de 11.5, 1114/2000 de 12.6).

El propio recurrente reconoce en la pag. 19 de su recurso que: mi representado se quedó con dinero alguno, se limitó a actuar de mensajero llevando el dinero de un lugar a otro, como de hecho se ha podido constatar con la averiguación patrimonial que él sí ha tenido".

Por ello, en esta modalidad delictiva objeto de condena:

1.º) Se contempla tanto el ofrecimiento o entrega motu propio del particular como la atención a la solicitud de la autoridad, funcionario o persona que participe en el ejercicio de la función pública.

2.º) Coherentemente con la ampliación efectuada en el sujeto activo, no solo se recoge la referencia a la autoridad o funcionario, sino también, a las personas que participen en el ejercicio de la función pública.

3.º) Con respecto al cohecho impropio, quedan contempladas las dos vinculaciones causales del ofrecimiento, entrega o aceptación de la solicitud: la realización de actos propios del cargo y la consideración al cargo o función.

Resulta clara la intervención del recurrente en los hechos respecto a lo que consta en la sentencia con relación a " Casimiro, afiliado a Izquierda Unida, vinculado al Ayuntamiento de Sevilla, sin ser funcionario del mismo, en relación a un contrato de campos de fútbol en Sevilla, se le efectuaron diversas entregas de dinero, una primera por importe de 70.000 euros asentados en la contabilidad B el día 2 de abril de 2010, y otra, segunda en fecha 18 de febrero de 2011, por importe de 85.000 euros, registrado con el mismo concepto en la citada contabilidad B."

Se recoge claramente en la sentencia que Casimiro, ha reconocido los hechos, tal y como vienen formulados en el escrito de conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal.

Por ello, como se ha expuesto, el delito de cohecho del particular es de corrupción, realización de una acción de corromper. Se le condena por ser el instrumento punible que se ha utilizado por FITONOVO para que las dádivas llegasen a los funcionarios que debían decidir la adjudicación de las obras deportivas.

El motivo se desestima.

3.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 5, apartado 4, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 325 de la Ley Orgánica Procesal Militar y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por cuanto la sentencia objeto de recurso infringe el general principio acusatorio, así como el principio de contradicción, que son principios estructurales del proceso penal, los cuales pueden sin duda entenderse cobijados en el artículo 24.2 de la Constitución Española, donde se consagra el derecho de los ciudadanos a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a la defensa y a un proceso con todas las garantías, como también en el artículo 9.3 de la propia constitución, donde se garantiza el principio de seguridad jurídica.

Como indica el Fiscal de Sala en el FD nº 8 de la sentencia se recoge que "el Ministerio Fiscal ha interesado en ambas Piezas Separadas III y II (Sevilla y Algeciras), el comiso de las dádivas y del dinero entregado, habiéndose conformado los acusados con dicha petición. Por el contrario, no se ha interesado responsabilidad civil alguna respecto de los acusados. Conforme al artículo 127 CP : "Toda pena que se imponga por un delito doloso llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provengan y de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado, así como las ganancias provenientes del delito".

El comiso, por el contrario, guarda una directa relación con las penas y con el Derecho sancionador, en todo caso, con la lógica exigencia de su carácter personalista y el obligado cauce procesal penal para su imposición.

La finalidad del comiso es anular cualquier ventaja obtenida por el delito, pudiendo ser objeto de comiso tres categorías de bienes: los efectos que provengan del delito, es decir, el producto directo de la infracción; los bienes, medios o instrumentos con los que se haya preparado o ejecutado; y las ganancias provenientes del delito.

Se acuerda, por tanto, conforme a lo solicitado por el Ministerio Fiscal el comiso de las dádivas entregadas y recibidas, y demás bienes embargados, como efectos, medios e instrumentos y ganancias ilícitas derivados de los delitos y conductas descritas en el relato de hechos probados de la presente resolución. En concreto, la totalidad de las dádivas ofrecidas o entregadas a funcionarios públicos.

Existe postulación del comiso y así lo recuerda el Fiscal de Sala atendiendo a las consecuencias del delito en cuanto al comiso de las sumas fijadas en cada caso en los hechos probados, al referirse a las sumas que se recibieron y/o entregaron y que dieron como consecuencia a la condena por el cohecho en los casos de actuaciones realizadas por particular, bien por recibirlas para entrega y ofrecimiento, bien por entrega directa, pero el comiso circunda a las cantidades reflejadas en el factum que deben ser objeto de comiso, por cuanto circularon en un sentido u otro con el fin de la corrupción plasmada en el cohecho llevado a cabo en la línea de particulares a funcionarios públicos.

Consta la movilidad de las cantidades recibidas, ofrecidas y entregadas con el fin de ser el salvoconducto de la obtención del fin perseguido de las adjudicaciones de contratas, y el tribunal acuerda ese comiso de las sumas fijadas en el factum en cada caso de condena como parte integrante y consecuencia del delito de cohecho, para evitar un enriquecimiento de las sumas de las que se dispusieron para el fin delictivo. La condena al comiso está en sintonía con la propia naturaleza de consumación del delito de cohecho y como consecuencia inherente del delito cometido al constar la recepción de estas cantidades que tenían el fin de corromper a quien estaba encargado de la tramitación y decisión de esas contratas y tenía posibilidad y capacidad de decidir.

La mejor doctrina señala al respecto que acreditado el origen delictivo de cualquier renta o ganancia su destino imperativo como consecuencia accesoria del delito es la confiscación de la misma, y en su caso, cuando haya desaparecido o se haya entregado a un tercero no partícipe y cuya adquisición no resulte anulable, y aunque se alegue que no consta ya la disposición, el comiso por el valor equivalente es consecuencia del delito según la reforma del CP de 1995 operada por LO 15/2003, y así se desprende del art. 127 CP.

Consta quién hace el pago, cuándo se hace el pago, y por qué se hace el pago, ya que se fija en el factum que:

"El pago de los 155.000 euros, requeridos a Donato, directivo de Fitonovo, tras la conclusión de las obras de la instalación de césped artificial en los once campos de fútbol, supuestamente para financiar la campaña electoral, fueron entregados al miembro de Izquierda Unida Casimiro." Esto es cuando concluyen las obras adjudicadas. Se trató de una maquinaria con el mismo modus operandi y el comiso es inherente como consecuencia del delito.

Hemos señalado en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 807/2017 de 11 Dic. 2017, Rec. 10233/2017 que:

"Esta Sala ha mantenido que del delito de cohecho no se puede derivar más consecuencia pecuniaria que el decomiso de las dádivas o presentes, porque si el bien jurídico protegido es la probidad del funcionario público no se comprende fácilmente cómo podría ser expresado en términos económicos el daño que a la Administración puede irrogarle la lesión de dicho bien jurídico ( SSTS 990/2013, de 30 de diciembre; 2025/2001, de 29 de octubre)."

Pues bien, con claridad consta en el auto de aclaración instado tras la sentencia de la AN de fecha 19 de enero de 2023 que:

"El escrito de conformidad firmado conjuntamente por los acusados Argimiro, Fausto, Anibal, Martin, Eutimio y Ramón, con el Ministerio Fiscal, denominado "nuevo escrito de calificación conjunta en conformidad" presentado al inicio de las sesiones del juicio oral el día 17 de octubre de 2022, indica en su párrafo primero que: "manteniéndose en todo caso lo expuesto en el escrito de calificación del Ministerio Público de fecha 1 de febrero de 2019 en todo lo que no sea objeto de expresa modificación en este escrito, y ello con arreglo a lo establecido en la Instrucción nº 2/2009 sobre aplicación del Protocolo de Conformidad suscrito por la Fiscalía General del Estado y el Consejo General de la Abogacía Española".

...En dichos escritos, nada se decía respecto de las consecuencias accesorias, en concreto del comiso. Sin embargo, el inicial escrito de acusación del Ministerio Fiscal de fecha 1 de febrero de 2019 en su apartado quinto "in fine" expresamente solicitaba la imposición de costas en proporción a las conductas imputadas, y el comiso de dádivas y del dinero entregado.

Es decir, como expresamente indica el encabezamiento del denominado "Nuevo escrito de calificación conjunta en conformidad", mantiene lo expuesto en el escrito de calificación del Ministerio Público de fecha 1 de febrero de 2019, en todo lo que no sea objeto de expresa modificación en este escrito, como así sucede precisamente con el comiso de las dádivas y el dinero entregado, y así ha sido trasladado al Razonamiento Jurídico octavo denominado "Responsabilidad civil y consecuencias accesorias" y posteriormente al Fallo de la sentencia nº 1/2023 , que ahora nos ocupa.

La calificación definitiva de la acusación pública contenida en el escrito del Ministerio Fiscal de fecha 29 de noviembre de 2022, omitía de nuevo cualquier pronunciamiento al respecto, insistiendo, como no podía ser de otra forma, que "en lo que no quede afectado por el presente escrito ni por los acuerdos de conformidad presentados al inicio de las sesiones se eleva a definitivos el escrito de acusación provisional". De ahí, se trasladó asimismo, al Fallo de la sentencia en cuestión.

Por ello, la única mención a la cuestión que nos ocupa, se contiene en el inicial escrito de acusación de 1 de febrero de 2019, sin que los posteriores hagan alusión a ello, ni por ende, contengan pronunciamiento expreso a fin de dejar sin efecto el comiso de las dádivas y del dinero entregado, por lo que no pueden pretender ahora los interesados, en una interpretación voluntarista excluir el comiso de las dádivas y el dinero recibidos por los acusados condenados, máxime cuando además, no estamos en presencia de una sentencia de estricta de conformidad como ya advertíamos en el Razonamiento Jurídico Primero apartado II, ni éste Tribunal debe aquietarse a resoluciones anteriores de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, como también expresamente se argumentaba en el citado Razonamiento Jurídico apartado I. Y menos aún, pueden pretender aquello, a través del recurso de aclaración o complementación escogido."

Las consecuencias accesorias y, por ello, el comiso de las sumas seguían vigentes. Lo que consta en las modificaciones es en lo relativo a lo que cambia del escrito inicial y la AN hace constar en el auto de aclaración que lo que se mantenía seguía subsistente al no existir modificación alguna, por lo que existió petición del comiso, aunque referido ab inicio y los sucesivos escritos son de modificación en lo que se altera manteniendo la parte no modificada.

Por ello, es correcto el comiso acordado en la sentencia en el FD nº 8 de la sentencia. Y, como indica el Fiscal de sala, el MF interesó en ambas piezas separadas II y III, Sevilla y Algeciras, el comiso de dádivas y dinero entregados y además los acusados se conformaron con esa petición. Por otro lado, como la conformidad no fue total, no puede hablarse de la vinculación de unos acuerdos que tampoco se oponían a las peticiones de la calificación provisional referentes al comiso de las dádivas que deben entenderse subsistentes. Más allá de todo lo dicho, el Auto de 19.1.2023, en relación con las pretensiones de eliminar cualquier contenido del fallo relativo a las dádivas, aclarando el sentido del fallo, se enseña que en el llamado "nuevo escrito de calificación conjunta de conformidad, presentado por el MF el día 1 de febrero de 2019, expresamente se dice que "en todo lo que no sea objeto de ese escrito de conformidad fallida, siguen rigiendo los presupuestos y pretensiones de la calificación provisional, existiendo entre esas inamovibles pretensiones las relativas a las consecuencias jurídicas del delito, léase comiso. Lo mismo decía la calificación definitiva de 29.11.2023. Había petición "no modificada" ex post del comiso acordado en la sentencia en los términos que se fijan.

Además, -lo que afecta a todos los recurrentes- hacen mención a otro procedimiento donde ya se asumían las consecuencias accesorias por el comiso de las dádivas, pero hay que señalar que las penas son individuales y no cumplidas por otros, sino que cada consecuencia accesoria lo es por el propio delito, por lo que es consecuencia accesoria del cohecho las sumas que constan en el mismo y sobre las que ha girado el delito, asumiendo sus consecuencias, e incluso económicas unos y otros. Referimos esto a los que alegan esta circunstancia respecto a otro procedimiento.

Es importante señalar que consta en el escrito del Fiscal de 1 de Febrero de 2019 (pag 158. Tomo III) desde un primer momento que en el escrito de acusación del fiscal se interesó el comiso de las dádivas entregadas y/o recibidas, a fin de que el dinero empleado en estas operaciones sea decomisado para cumplir el fin previsto en el art. 127 CP.

Y consta expresamente en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal la petición del "comiso de las dádivas". Consta en los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida la petición final del Ministerio Fiscal que incluía el "comiso de las dádivas y del dinero entregado". Constan en el auto de apertura de juicio oral la relación individualizada de las ganancias del delito, y, por último, consta en la visualización de las sesiones del juicio, en donde se hace mención a lo que se modifica del escrito de acusación, pero manteniendo todo aquello que no se modifica, y en lo que estaba la pena de comiso objeto de condena.

Hay que señalar, también, que el comiso se configura como una consecuencia accesoria, de naturaleza eminentemente sancionadora, al margen de las penas y de las medidas de seguridad, en relación con determinados delitos cuya finalidad es anular cualquier ventaja obtenida por la comisión del hecho delictivo y disfrutada por los autores y participes. ( STS 8/2025, de 16 de Enero).

Como características se pueden citar a tenor de la jurisprudencia de esta Sala (entre otras, SSTS 8/2025, de 16 de Enero, 507/2020, de 14 de Oct, 134/2017, de 2 de Marzo y 632/2020, de 23 de Nov):

1.- El comiso es una "consecuencia accesoria" al margen tanto de las penas como de las medidas de seguridad. Su naturaleza es, según la doctrina más autorizada, la de una tercera clase de sanciones penales, siguiendo así nuestro Código Penal la línea iniciada por los derechos penales germánicos (CP. suizo o CP. alemán) de establecer un tercer genero de sanciones bajo la denominación de "consecuencias jurídicas o consecuencias accesorias". ( SSTS 507/2020, de 14 Octubre y 134/2017, de 2 de Marzo).

2.- Se excluye el comiso, igualmente, en su consideración como una suerte de responsabilidad civil derivada del delito: "es cosa distinta de la responsabilidad civil "ex delicto", ésta constituye una cuestión de naturaleza esencialmente civil, con independencia de que sea examinada en el proceso penal, y nada impide que, por ello, su conocimiento sea diferido, en su caso, a la jurisdicción civil. El comiso, por el contrario, guarda una directa relación con las penas y con el Derecho sancionador, en todo caso, con la lógica exigencia de su carácter personalista y el obligado cauce procesal penal para su imposición.

3.- La finalidad del comiso es anular cualquier ventaja obtenida por el delito.

4.- La doctrina más autorizada entiende que su naturaleza se configura como tercera clase de sanciones penales.

5.- El fundamento de esta consecuencia accesoria en los delitos dolosos no ha sido puesto en cuestión en la medida que es absolutamente lógico desposeer al delincuente de los objetos obtenidos mediante el delito y confiscarle los instrumentos empleados para su comisión ( SSTS 77/2007, de 7 de febrero; 154/2008, de 8 de abril; 32/2009, de 7 de enero; y 499/13, de 11 de junio). Y así consta en el art. 127.1 respecto de delitos dolosos.

6.- La medida ha de ser solicitada por el Ministerio Fiscal o partes acusadoras ( SSTS. 30.5.97, 17.3.2003).

7.- Referencia internacional en Decisión Marco 2005/212/JAI del Consejo de 24 de febrero de 2005, relativa al decomiso de los productos, instrumentos y bienes relacionados con el delito y la Decisión Marco 2008/841/JAI. La Directiva 2104/42/UE, 3 de abril, y el Reglamento 2018/1805, han consolidado la capacidad de las autoridades judiciales y administrativas de recuperar los activos derivados de la actividad ilícita y Directiva 2024/1260 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de abril de 2024, sobre recuperación y decomiso de activos.

En cualquier caso, existe "vinculación" al delito objeto de condena por cohecho de la pena de comiso.

El motivo se desestima.

4.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 852 de la LECrim.con fundamento en el art. 25 de la Constitución Española, y en íntima conexión con los principios de legalidad y tipicidad que este precepto recoge y que están recogido expresamente en el art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 16 de diciembre de 1966, en el art. 4.1 del protocolo 7 adicional al Convenio de Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales (ratificado por España en 2009), en el Convenio de aplicación del acuerdo de Schengen, de 19 de junio de 1990 ( arts. 54 a 58) y en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 10 de diciembre de 2000 y en relación con los principios de seguridad jurídica y proporcionalidad.

Nos remitimos a lo antes expuesto. El comiso formaba parte inherente de las actuaciones desplegadas y así lo explica el tribunal en el FD nº 8.

En cualquier caso, ya expuso en su sentencia el tribunal que "no nos encontramos ante un juicio de conformidad, propiamente dicho, porque algunos de los acusados no han aceptado su culpabilidad", aunque otros sí lo haya hecho y esto se tiene en cuenta por cuanto han reconocido directamente al Ministerio fiscal su proceder delictivo y se aquietan al factum que reúne su conducta en los hechos integrantes de la corrupción desencadenada en todo el proceder del movimiento de dinero sobre cuyo objeto recae el comiso acordado como inherente a las consecuencias del delito, y en base a la corriente europea que persigue imponer estas sanciones junto a los delitos de corrupción, siendo los autores los que asuman ese proceder del "movimiento del dinero", siendo irrelevante quién lo pueda tener, pero siendo relevante quien lo ha movido y quien ha instado y movido el acto corrupto como responsable penal y sus consecuencias. El tribunal ha explicado debidamente la correcta petición de esa consecuencia y la fijación de la misma a los condenados por estos hechos.

Se cumple el principio de legalidad. Señala el artículo 127 CP que: "Toda pena que se imponga por un delito doloso llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provengan y de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado, así como las ganancias provenientes del delito".

El comiso es consecuencia accesoria de la detección de los actos de corrupción desplegados con el movimiento del dinero. Y el autor de la corrupción debe asumir esta consecuencia económica que opera como accesoria al delito de corrupción.

El motivo se desestima.

5.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 851.3 LEcrim., por incongruencia de la sentencia.

No existe vicio de incongruencia omisiva. Nos remitimos a lo antes resuelto, porque supone reiteración de argumentos que ya han sido desestimados anteriormente.

El motivo se desestima.

RECURSO DE CASACIÓN DE Fausto

1.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la LECRIM, y con fundamento en los artículos 5.4 LOPJ 24.1 y 2 CE, por infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión.

El recurrente ha sido condenado en razón a la Pieza del Ayuntamiento de Sevilla como autor criminalmente responsable de un delito continuado de cohecho cometido por funcionario público, con la concurrencia de las circunstancias atenuantes simples analógica de confesión tardía, y dilaciones indebidas, a las penas para cada uno de ellos, de nueve meses de prisión, multa de diez meses con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de tres años, así como inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; quedando absorbida en esta, la pena prevista para el delito de tráfico de influencias asimismo cometido por funcionario público.

La queja viene porque se haya condenado al recurrente al comiso de las dádivas y de las cantidades dinerarias entregadas.

Nos remitimos a lo ya acordado en el FD nº 12.

El motivo se desestima.

2.- Por quebrantamiento de forma. Vulneración del principio de congruencia por parte del tribunal de instancia, pues adolece la sentencia de instancia de falta de congruencia por exceso, al pronunciarse y condenar a mi representado al comiso de las dádivas y de las cantidades dinerarias entregadas, lo que no ha sido objeto de acusación por parte del ministerio público.

Nos remitimos al FD nº 12.

El motivo se desestima.

RECURSO DE CASACIÓN Argimiro

1.- Por infracción de precepto constitucional al amparo delo dispuesto en el art. 852 de la LECRIM en relación al art. 5.4 LOPJ, al haberse vulnerado el art. 24. 1 y 2 CE, que establece el derecho de defensa y principio acusatorio, principios de igualdad y de congruencia.

El recurrente ha sido condenado en razón a la Pieza del Ayuntamiento de Sevilla como autor criminalmente responsable de un delito continuado de cohecho cometido por funcionario público, con la concurrencia de las circunstancias atenuantes simples analógica de confesión tardía, y dilaciones indebidas, a las penas para cada uno de ellos, de nueve meses de prisión, multa de diez meses con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de tres años, así como inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; quedando absorbida en esta, la pena prevista para el delito de tráfico de influencias asimismo cometido por funcionario público.

En cuanto al comiso nos remitimos al FD nº 12.

El motivo se desestima.

2.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 852 de la L.E.Crim.y con fundamento en el art. 5.4 de la Ley Orgánica 6/1.985 de 1 de julio, norma que viene a desarrollar el art. 53.1 de la C.E., por violación del art. 24.1 y 2 de la Constitución Española, de 31 de octubre de 1.978, derecho a la tutela judicial efectiva y a un juicio con todas las garantías, y correlativamente la proscripción de toda indefensión.

El motivo insiste en el comiso de las dádivas y debe ser rechazado por las mismas razones que en la anterior impugnación se expresan.

Nos remitimos a lo recogido en el FD nº 12.

Es irrelevante la imposición de la pena de comiso a otros condenados en las condiciones que lo sean en este caso y razones derivadas, por lo que la pena de comiso alcanza a todos los intervinientes en el proceso delictivo, por lo que no caben exclusiones al tratarse de una pena que es consecuencia accesoria del "propio delito" aunque se haya impuesto a otros por sus hechos delictivos no excluyente su imposición, lo que se aplica a los recurrentes que formulan este mismo motivo.

El motivo se desestima.

RECURSO DE CASACIÓN DE Anibal

1.- Infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 852 LECrim.y con fundamento en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), norma que viene a desarrollar el art. 53.1 de la C.E., por violación del art. 24.1 y 2 de la Constitución Española, respecto del derecho a la tutela judicial efectiva.

El recurrente ha sido condenado en razón a la Pieza del Ayuntamiento de Sevilla como autor criminalmente responsable de un delito continuado de cohecho cometido por funcionario público, con la concurrencia de las circunstancias atenuantes simples analógica de confesión tardía, y dilaciones indebidas, a las penas para cada uno de ellos, de nueve meses de prisión, multa de diez meses con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de tres años, así como inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; quedando absorbida en esta, la pena prevista para el delito de tráfico de influencias asimismo cometido por funcionario público.

Se apela a la privación de los medios de prueba, pues confiado en su conformidad individual con el MF no esperaba la celebración del juicio por no haber prestado toda esa conformidad.

La renuncia a los medios de prueba propuestos fue libre por la parte, pero lo que el recurrente no expone es en qué medida ello le ha supuesto una indefensión material fuera de lo que reseña en su motivo, ya que una cosa es la propuesta de conformidad que el tribunal reseña que no fue aceptada por todas las partes.

La indefensión que se postula es meramente formal y no material, ya que no expresa en qué medida ello ha podido modificar su planteamiento de conformidad o en qué medida el tribunal ha alterado las condiciones sobre las que se cerró el acuerdo de conformidad.

Hay que tener en cuenta que lo que cabe tener en cuenta en estos casos no es una mera indefensión formal que se alega, sino en qué medida ello operó en una indefensión material, operando bajo lo que hemos denominado la "trascendencia de la inadmisión", por lo que en ese caso la parte bien podría haber mostrado su alegato de mantener su prueba en vista de lo expuesto por el fiscal y que se practicara, pero si el tribunal entendió que debía seguir el juicio ante inexistencia de conformidad parcial ello desembocaba en continuidad de la práctica de la prueba, por cuanto el tribunal no otorgaba eficacia a esos escritos pese a lo cual se mantuvo el resultado, pero la parte no expone en qué medida ello le causa indefensión más allá de la formal del planteamiento.

En cualquier caso, las partes pudieron preguntar a los testigos que declararon y hubo la debida contradicción. Los hechos estaban claros y habían sido reconocidos. No hubo indefensión alguna, y no cabía prescindir de la celebración del juicio, ya que había que practicar prueba porque no todos se conformaron. Si una parte renuncia a su prueba no puede trasladar su acto procesal a terceros o al sistema. El juicio se iba a celebrar y así se advirtió.

El juicio tuvo que seguir adelante porque no todos se conformaron, y ello resulta obvio, por cuanto la sentencia no podría ser de conformidad ante la no existencia de una conformidad total y ello conllevaba que el fiscal mantuviera su prueba, porque la legislación anterior a la LO 1/2025, no preveía una audiencia preliminar como la ahora prevista en el art. 785 LECRIM que es posible aplicarla incluso a procedimientos incoados antes del 3 de Abril de 2025. Y ello, en virtud de la transitoriedad de la LO 1/2025 que en su DT 9ª .3 señala que Las modificaciones del apartado 9 del artículo 785 y del apartado 6 del artículo 787 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , serán de aplicación a los procedimientos en los que no se haya celebrado juicio oral a la entrada en vigor de esta ley. Y, así, hace mención a que cabe hacerlo por la conformidad que se pueda llevar a cabo en esa audiencia preliminar del art. 785 LECRIM, por lo que, siendo así, es posible entender ese señalamiento a instancia de parte de la audiencia preliminar en esos casos de procedimientos incoados antes del 3 de abril para mayor ejercicio del derecho de defensa de la parte que, o bien quiera plantear una conformidad parcial si son varios acusados como lo fue este caso, o sea individual y quiera proponer una conformidad a la acusación.

Pero en el presente caso no existía una vía previa al juicio oral como la ahora existente del art. 785 LECRIM, y, por ello, no cabía admitirlo tal cual parece que algunos recurrentes lo alegan y la respuesta dada por el tribuna se cohonesta con el régimen previo a la LO 1/2025 en donde el juicio debía seguir adelante, por lo que sabiendo esto la parte, su reacción de renunciar, o no, a la prueba es personal y no es posible ahora achacarlo a una vulneración de la tutela judicial efectiva causante de indefensión si se lleva a cabo siendo consciente de que el juicio se iba a celebrar al no ser posible una sentencia de conformidad por no haberse conformado todos los acusados.

Como apunta el Fiscal de Sala como la conformidad no fue total, no puede hablarse de la vinculación de unos acuerdos que tampoco se oponían a las peticiones de la calificación provisional referentes al comiso de las dádivas que deben entenderse subsistentes.

Así las conformidades expresadas sólo por algunos devienen intrascendentes si faltan las de los demás, diluyéndose aquéllas en el ámbito de la actividad probatoria total, a valorar en conciencia por el Tribunal de instancia ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

El motivo se desestima.

2.- Por presunción de inocencia.

Nos remitimos en cuanto al tema de las dádivas a lo ya resuelto en el FD nº 12 de la presente resolución y FD en donde se ha tratado la pena de comiso.

El motivo se desestima.

3.- Por quebrantamiento de forma. al amparo de lo dispuesto en el art. 851.3 LECrim., por incongruencia de la sentencia dictada.

Nos remitimos en cuanto al tema de las dádivas a lo ya resuelto en el FD nº 12 de la presente resolución y FD en donde se ha tratado la pena de comiso.

El motivo se desestima.

4 y 5.- Por infracción de ley. Con fundamento en el art. 849.1 y 2 de la LECrim.Al haberse vulnerado preceptos sustantivos.

El motivo está incorrectamente planteado y debió inadmitirse ab initio, dado que se mezclan dos motivos en uno y ello está absolutamente prohibido, vulnerando la necesidad de que los motivos se presenten por separado, lo que en este caso no se cumple en modo alguno.

Ya hemos mencionado anteriormente que el planteamiento del motivo por la vía del art. 849.2 LECRIM exige la aportación de documentos literosuficientes y no es un motivo basado errónea valoración de prueba sin más, sino que exige que se aporten documentos con las características que antes hemos mencionado al haberse planteado también sin atender a las exigencias que ya hemos referido.

Pero es que, además, también incorrectamente, el recurrente sostiene en un motivo por error iuris vía art. 849.1 LECRIM que no hay prueba determinantes de su condena, vulnerando las exigencias del respeto de los hechos probados.

Hay que hacer constar que respecto al recurrente consta en los hechos probados que:

"2.6.- Es en esta área de juegos infantiles, donde aparecía el ámbito de influencia de otro funcionario del Ayuntamiento de Sevilla, el acusado Anibal, jefe de obras del Servicio de Parques y Jardines, quien dada su relación en foros políticos (a través del concejal y Director de Vía Pública, los también acusados Leopoldo y Fausto), sabiendo que "Fitonovo,S.L." tenía la infraestructura necesaria para hacerse con la exclusividad del negocio de distribución de juegos infantiles (fabricados por la empresa "Juegos Kompan, S.L."), consiguió para su propio beneficio, a través de su empresa "Elementos Urbanos, S.L.", y asimismo, en provecho de "Fitonovo, S.L." (que además le abonaría importantes comisiones para seguir, alimentando la relación) la adjudicación para ésta, de múltiples contratos en sus áreas de influencia que era el Servicio de Parques y Jardines y el Distrito Macarena.

Estos serían los siguientes: 1). Expediente nº NUM011 del Servicio, de Parques, conservación de juegos infantiles, por importe de 432.778 euros.

2). Expediente nº NUM012 del mismo Servicio, adjudicándose tres lotes: los dos primeros a "Fitonovo, S.L." y el octavo a "Juegos Kompan, S.L.", por importe de 78.647 euros, 85.193 euros y 120.544 euros, respectivamente.

3). Expediente nº NUM013 del mismo Servicio. También se adjudican tres lotes: el primero a "Fitonovo S.L.", por importe de 66.599 euros, y los lotes 2 y 4 a "Juegos Kompan, S.L." por importes de 119.837 euros, y 129.710 euros, respectivamente.

4). Expediente nº NUM014, del mismo Servicio adjudicado a "Fitonovo, S.L., por importe de 1.410.393 euros.

5). Expediente nº NUM015, mismo Servicio adjudicado a "Fitonovo, S.L.", por importe de 16.945 euros.

6). Expediente nº NUM016 del Distrito Macarena, iniciado el 20 de julio de 2007, obras de reparación y, reforma de infraestructuras, bienes naturales, mobiliario urbano y juegos infantiles, adjudicado a "Fitonovo, S.L.", por importe de 619.823 euros.

7). Expediente nº NUM016 del Distrito Macarena, iniciado el 11 de septiembre de 2008 con el mismo objeto, adjudicado a "Fitonovo, S.L.", por importe de 530.407 euros.

8). Expediente nº NUM017 Servicio de Parques conservación de arcas de juegos infantiles, adjudicado a "Fitonovo S.L.", por importe de 688.549 euros.

9). Ocho días más tarde, el citado expediente nº NUM010 con el mismo objeto, siendo la. adjudicataria "Fitonovo, S.L.", por importe de 72.598 euros.

... Anibal ocupaba el puesto de jefe Obrero o Capataz del Servicio de Parques y Jardines. Era el hombre de confianza en dicho servicio del director de Vía Pública Fausto y del concejal delegado de Vía Pública Leopoldo, además de su afinidad política. Esta circunstancia, le dotó de un estatus laboral, que no se correspondía con su puesto de trabajo, ni consu capacitación profesional.

Anibal era administrador de hecho de la mercantil "Elementos Urbanos, S.L.", empresa familiar que constituyó junto a su cónyuge Ángeles y sus hijos Rita, Cecilio y Adriana, en fecha 16 de enero de 2003, y que tenía como objeto social el montaje, distribución, representación, mantenimiento, reparación y venta de mobiliarios urbanos.

Esta sociedad, tenía relaciones comerciales con la entidad "Juegos Kompan, S.L.", y así, asumía la distribución de los juegos infantiles que esta fabricaba o comercializaba. La relación se completaba con "Fitonovo, S.L.", ya que esta era la sociedad que tenía la infraestructura necesaria para operar y llevar a cabo el montaje de los mismos (ya que la empresa de Anibal carecía de trabajadores). Gracias a todo ello, éste consiguió la adjudicación a favor de "Fitonovo, S.L." de múltiples contratos en materia de juegos infantiles.

Así, en el caso del Ayuntamiento de Sevilla, consiguió la adjudicación de múltiples contratos en sus áreas de influencia como el Servicio de Parques y Jardines, y el Distrito Macarena. Ello permitía a Anibal y a "Fitonovo, S.L." obtener importantes ganancias anuales. Entre los contratos que fueron conseguidos, gracias a la intervención de este acusado, estarían los siguientes:

-Expediente NUM011 iniciado el 17 de septiembre de 2004 del Servicio de Conservación de las áreas de juegos infantiles, Servicio de Parques y Jardines del Ayuntamiento de Sevilla por importe de 432.778 euros.

-Expediente NUM012 relativo al diseño, suministro e instalación de juegos infantiles en el municipio de Sevilla, del Servicio de Parques y Jardines, iniciado el 14.03.2005.

Se adjudicaron tres lotes; el lote 1 y el lote 2 a "Fitonovo, S.L." y el tercero a "Juegos Kompan", por importes de 78.647 euros, 85.193 euros y 120.544 euros, respectivamente.

-Expediente NUM013 iniciado el 30 de octubre de 2006 del Servicio de Parques y Jardines con el mismo objeto que el anterior. Se adjudicaron tres lotes; el primero a "Fitonovo, S.L." por importe de 66.599 euros, y los lotes 2 y 4 a "Juegos Kompan" por importes de 119.837 euros y 129.710 euros respectivamente.

-Expediente NUM014 iniciado el 27 de marzo de 2008 para la conservación del área de Juegos Infantiles del Servicio de Parques y Jardines del Ayuntamiento de Sevilla, adjudicado a "Fitonovo, S.L", por importe de 1.410.393 euros.

-Expediente NUM015 iniciado el 4 de septiembre de 2009 del Servicio de Parques y Jardines, teniendo como objeto un proyecto de instalación de juegos infantiles, adjudicado a "Fitonovo, S.L.", por importe de 16.945 euros.

-Expediente NUM016 iniciado el 20 de julio de 2007, teniendo por objeto las obras de reparación y reforma de infraestructuras, bienes naturales, mobiliario urbano y juegos infantiles del Distrito Macarena, adjudicado a "Fitonovo, S. L.", por importe de 619.823 euros.

-Expediente NUM016, iniciado el 11 de septiembre de 2008 con el mismo objeto que el anterior adjudicado a "Fitonovo, S.L.", por importe de 530.407 euros. -Expediente NUM017, iniciado el 20 de agosto de 2012, conservación de áreas de juegos infantiles, adjudicado a "Fitonovo, S.L.", por importe de 688.549 euros. -Ocho días más tarde, el expediente NUM010 iniciado el 28 de agosto de 2012 con el mismo objeto siendo la adjudicataria "Fitonovo, S. L.", por importe de 72.598 euros.

Fruto de esta actividad Anibal habría recibido de "Juegos Kompan, S.L." en el año 2004, 73.155 euros; en el año 2005, 51.703 euros; en el año 2006, 64.318 euros; en el año 2007, 133.622 euros; y en el año 2008, 152.493 euros. A través de dichos ingresos, realizaba pagos a "Fitonovo, S.L." por el montaje de las instalaciones, como el de 19.940 euros en el año 2004; 20.974 euros en el año 2006; y 61.657 euros en el año 2007. Estas obras, según las facturas giradas por "Fitonovo, S.L." abarcarían municipios tales como: Fuengirola, Benalmádena, Torrox, Utrera, Bormujos, y Sevilla, que presuntamente procederían de contratación pública al estar ubicadas en calles, colegios públicos y parques.

Constan diversos correos electrónicos entre Pascual y Donato, confirmando las subidas de dádivas, concretamente la de 1.600 euros en el verano de 2009, y recibos de retirada de dinero de la caja B para el pago de dichas mensualidades a Anibal.

"Fitonovo, S.L." adquirió a finales de 2004, un vehículo Toyota Corolla, por importe de 15.466 euros, para la hija del Sr. Anibal, Rita, mientras ésta fue comercial de la empresa en materia de juegos infantiles. Este automóvil le fue regalado, cuando en mayo de 2008 dejó de trabajar en la empresa, continuando durante año y medio más el pago del seguro de dicho vehículo por parte de "Fitonovo, S.L.", no constado que la misma tuviera conocimiento de la procedencia del dinero con que se efectuó la compra.

Asimismo, "Fitonovo, S.L." en mayo de 2007 regalaría a Anibal un caballo valorado 1.300 euros, y el 5 de febrero de 2008 una yegua por importe de 1.000 euros. Otros regalos serían el pago de dos cotillones de fin de año en el 2002 y 2003, por importe de 285 euros; un remolque de doble eje para caballos el 31 de mayo de 2004, por importe de 1.803,04 euros; un tractor el 13 de junio de 2003 por importe de 600 euros; un móvil "Nokia" el 27 de junio de 2004 por importe de 225 euros; un viaje a Budapest el 11 de agosto de 2004 por importe de 3.499 euros; un equipo de lavado a presión en el año 2005, por importe de 435 euros; dos alquileres de vehículos, por importe de 301 y 449 euros, respectivamente en el año 2006 y 2009; un móvil "Nokia" el 2 de abril de 2009; y dos móviles "IPhone", uno de ellos el 16 de octubre de 2009."

En la fundamentación jurídica se recoge que:

" Anibal, era un funcionario del departamento de Parques y Jardines del Ayuntamiento de Sevilla. Estaba relacionado con el PSOE a través de Leopoldo. Recibió varios regalos: un vehículo Toyota Corolla para su hija Rita (págs. 38 a 41 del Informe); un caballo registrado en el asiento contable 90016 en fecha 20 de julio de 2007 valorado en 1.300 euros; un remolque de doble eje por un valor de 1.803,04 euros (págs .42 a 43); así como diversas cantidades periódicas.

Leopoldo era concejal del Ayuntamiento de Sevilla en el Distrito de Macarena (pág. 37 del informe). El Sr. Donato en su declaración judicial de 18 de diciembre 2013 ratificó el pago mensual de mil y pico euros a Anibal, que era un hombre afín al Partido Socialista, que presentó su empresa al Ayuntamiento cuando dicho grupo parlamentario gobernaba el mismo (págs.35 a 43 de Informe). Se aprecia un aumento de las entregas mensuales a este funcionario, de 1000 a 1600 euros, según correos entre Pascual y Donato, donde se pone de manifiesto dicho acuerdo (págs. 36 y 37 del Informe).

... 3) Pagos a Anibal, funcionario vinculado a Parques y Jardines del Ayuntamiento de Sevilla, entre los años 2003 y 2011, de comisiones mensuales por importe de 129.655,58 euros (folio. 143). Esta retribución era a cambio de que les aconsejara en varios contratos de parques infantiles.

Entre la documentación que acredita esos pagos periódicos consignados en la cuenta 669 vinculada a dicho funcionario bajo el concepto "Ventas Anibal", aparece un recibo de retirada de efectivo por importe de 2.400 euros firmado el 1 julio de 2005 por Carmelo, con la misma estructura, pero aquí pone a bolígrafo "pagado caja B", siendo otra de las anotaciones que acostumbraba a aparecer en los recibos de retirada de la caja B, y que constataba que se había materializado el pago con ese recibo, y la fecha del asiento, y un documento en el que se explica cómo se genera el efectivo a través de facturas de proveedores para el pago de la comisión al funcionario, en este caso, a una factura de la empresa "Todogoma" del mesde septiembre de 2006.

También hay correos, cuya ruta aparece designada a pie de página, indicando el origen del correo intervenido en disco duro, número de serie, sede social de "Fiverde, S.L.", apareciendo además un correo electrónico de Pascual a Donato, hijo de Carmelo, en el que acuerdan aumentar la comisión al Sr. Anibal pasando a ser de 1.600 euros mensuales en el año 2009, el Sr. Pascual se lo propone a su jefe Donato, acompañando recibos de la retirada de efectivo anteriores y posteriores a ese correo, donde se acredita la subida de la comisión mensual en cuestión.

Además de pagos periódicos, "Fitonovo,S.L.", entregó a dicho funcionario un vehículo Toyota Corolla para su hija por importe de 17.581,43 euros en el mes de octubre de 2004, y los gastos del seguro y del impuesto de matriculación, lo que resulta del asiento contable en la cuenta 122 junto a un cheque, y la factura del concesionario, y recibo de pago de seguro; pago de un caballo el 20 de julio de 2007 valorado en 1.300 euros, asentado en la contabilidad B y adjunta un recibo de retirada de efectivo por ese importe firmado por el Sr. Carmelo; y pago de un remolque por importe de 1803,04 euros el 31 de mayo de 2004, acompañando al asiento la factura de compra de la empresa proveedora donde aparece de manera manuscrita el nombre del funcionario Anibal (págs. 36 a 43 del Informe).

... Anibal, era funcionario del departamento de Parques y Jardines del Ayuntamiento de Sevilla, y se le efectuaron pagos mensuales desde el año 2002 hasta el año 2011; además de regalos. Esto se recogía en la contabilidad B de "Fitonovo, S.L.".

La mercantil "Juegos Kompan, S.L." de nacionalidad sueca, se dedicaba a la fabricación de juegos infantiles, que posteriormente montaba la empresa de Anibal "Elementos Urbanos, S.L.". La hija del Sr. Anibal trabajó para "Juegos Kompan, S.L.".

... Doña Guadalupe. Arquitecta del Ayuntamiento de Sevilla desde el año 1990 y jefa de la Sección de Obras y Proyectos. Su función era redactar los proyectos de obras, pliegos de suministros, y redactar los pliegos de mantenimiento de los juegos infantiles de los parques. Una vez que se presentan las ofertas, hacen las valoraciones técnicas y luego hacen la propuesta, pero la adjudicación la lleva a cabo la Mesa de Contratación. El jefe del Servicio era Argimiro, y el Director General Arcadio.

El Sr. Anibal era un jefe obrero a cargo de personal propio del Ayuntamiento. No tenía, que ella supiese, titulación superior alguna, ni facultades para adjudicar obras, ya que no intervenía en los contratos. Desconoce la relación que tenía con el Sr. Argimiro, ni si tenia relación con personas del PSOE o con la Dirección de Parques y Jardines. No sabía, si le llamaban el "sheriff", eso lo escuchó en esta causa. Los pliegos técnicos de los concursos, se transmitían a la Jefatura de Servicio, y de allí al servicio administrativo. No se entregan copias de los pliegos hasta que no están tramitados. El Sr. Arcadio, pudo haberle solicitado en alguna ocasión copias de los pliegos antes de ser publicados, ya que antes de firmarlos tenían que conocerlos, tenían que informarse. Desconoce quien tiene facultades para facilitar esas copias. El Director General y el jefe del Servicio, pueden tener esa información antes de publicarse el concurso. No recuerda si al Sr. Argimiro le han dado alguna vez copias, ni si el Sr. Arcadio, se las ha pedido alguna vez, pero es una posibilidad lógica, ya que deben conocerla antes de firmarla. Sabe que Carmelo era el dueño de "Fitonovo, S.L.", pero nunca ha tenido relación con él.

La empresa "Juegos Kompan, S.L." ha trabajado con ellos, sabe que en esa empresa estuvo el hijo del Sr. Anibal, y después, también su hija Rita, como delegada comercial. El Sr. Anibal no efectuaba valoración alguna, por lo que no existía ningún tipo de incompatibilidad."

Y, sobre todo, se recoge que:

"5.1.3. Anibal.

Este funcionario, ocupaba el puesto de jefe obrero o capataz del Servicio de Parques y Jardines. Era el hombre de confianza en dicho servicio del director de Vía Pública Fausto y del concejal delegado de Vía Pública Leopoldo. Anibal era también, administrador de hecho de la mercantil "Elementos Urbanos, S.L", junto a su cónyuge Ángeles y sus hijos Rita, Cecilio y Adriana, cuyo objeto social era el montaje, distribución, representación, mantenimiento, reparación y venta de mobiliarios urbanos. Esta sociedad, tenía relaciones comerciales con la sociedad "Juegos Kompan, S.L.", consistentes en asumir la distribución de juegos infantiles que la segunda fabricaba o comercializaba. La relación se completaba con "Fitonovo, S.L.", ya que ésta era la sociedad que tenía la infraestructura necesaria para operar, ya que la empresa de Anibal carecía de trabajadores y de la infraestructura necesaria para ello. De ahí, la influencia que ejerció este acusado en favor de "Fitonovo, S.L." para la adjudicación de múltiples contratos en materia de juegos infantiles. Así, respecto del Ayuntamiento de Sevilla, conseguiría la adjudicación de múltiples contratos en sus áreas de influencia, como el Servicio de Parques y Jardines y el Distrito "Macarena", lo que le permitía obtener importantes ganancias, al margen de sus retribuciones habituales. Así, destacan los siguientes: a) Expediente NUM011, iniciado el 17 de septiembre de 2004 del Servicio dé Conservación de las áreas de juegos infantiles, Servicio de Parques y Jardines del Ayuntamiento de Sevilla por importe de 432.778 euros. b) Expediente NUM012, relativo al diseño, suministro e instalación de juegos infantiles en el municipio de Sevilla, del Servicio de Parques y Jardines, iniciado el 14 de marzo de 2005. Se adjudicaron tres lotes; el lote 1 y el lote 2 a "Fitonovo, S.L." y el tercero a "Juegos Kompan, S.L." por importes de 78.647 euros, 85.193 euros y 120.544 euros, respectivamente.c) Expediente NUM013, iniciado el 30 de octubre de 2006 del Servicio de Parques y Jardines con el mismo objeto que el anterior. Se adjudicaron tres lotes; el primero a "Fitonovo, S.L." por importe de 66.599 euros, y los lotes 2 y 4 a "Juegos Kompan, S.L." por importe de 119.837 euros y 129.710 euros, respectivamente. d) Expediente NUM014, iniciado el 27 de marzo de 2008 para la conservación del área de Juegos Infantiles del Servicio de Parques y Jardines del Ayuntamiento de Sevilla, adjudicado a "Fitonovo, S.L." por importe de 1.410.393 euros. e) Expediente NUM015, iniciado el 4 de septiembre 2009 del Servicio de Parques y Jardines teniendo como objeto un proyecto de instalación de juegos infantiles, adjudicado a "Fitonovo, S.L.", por importe de 16.945 euros. f) Expediente NUM016, iniciado el 20 de julio de 2007, teniendo por objeto obras de reparación y reforma de infraestructuras, bienes naturales, mobiliario urbano y juegos infantiles del Distrito "Macarena", la otra área de actuación. Fue adjudicado a "Fitonovo, S. L." por importe de 619.823 euros. g) Expediente NUM016, iniciado el 11 de septiembre de 2008 con el mismo objeto que el anterior adjudicado a "Fitonovo, S.L.", por importe de 530.407 euros. h) Expediente NUM017, iniciado el 20 de agosto de 2012, conservación de áreas de juegos. infantiles, adjudicado a "Fitonovo, S.L.", por importe de 688.549 euros. i) Expediente NUM010, iniciado el 28 de agosto de 2012 con el mismo objeto siendo la adjudicataria "Fitonovo, S. L.", por importe de 72.598 euros.

Fruto de esta actividad, este acusado, habría recibido de "Juegos Kompan, S.L." en el año 2004, 73.155 euros; en el año 2005, 51.703 euros; en el año 2006, 64.318 euros; en el año 2007, 133.622 euros; y en el año 2008, 152.493 euros. A través de dichos ingresos, realizaba pagos a "Fitonovo, S.L." por el montaje de las instalaciones como 19.940 euros en el año 2004; 20.974 euros en el año 2006; y 61.657 euros en el año 2007. Constan diversos correos electrónicos entre Pascual y Donato, confirmando las subidas de dádivas, concretamente la de 1.600 euros en el verano de 2009, y recibos de retirada de dinero de la caja B para el pago de dichas mensualidades a Anibal.

"Fitonovo, S.L." adquirió a finales de 2004 un vehículo Toyota Corolla, matricula NUM033, por importe de 15.466 euros, para la hija de Anibal, Rita, mientras fue comercial de la empresa en materia de juegos infantiles. En la contabilidad de "Fitonovo, S.L." aparece el pedido del vehículo a la mercantil "Nimo Gordillo" de Sevilla. Junto a ese documento intervenido en un disco duro en la sede de "Fiverde, S.L.", consta una anotación manuscrita con las iniciales Anibal., así como los justificantes del pago del seguro obligatorio y voluntario por importe de 510,01 euros. Asimismo, "Fitonovo, S.L.", en el mes de mayo de 2007 regalaría a Anibal un caballo adquirido por el precio de 1.300 euros, y el 5 de febrero de 2008 una yegua por importe de 1.000 euros. El pago de un remolque de doble eje, para caballos el 31 de mayo de 2004, por importe de 1.803,04 euros, que se refleja en el asiento contable nº 59 de la contabilidad "Eurowin" de esa misma fecha 31 de mayo de 2004, cuyo concepto es "Remolque doble eje- Anibal". Todo ello aparece recogido en el tan reiterado Informe Ttanversal de 19 de junio de 2017.

Asimismo, el agente de la Guardia Civil con TIP nº NUM034, manifestó en el plenario que el Sr. Anibal tenía ingresos no justificados en efectivo por valor de 31.000 euros, de origen desconocido, no se sabía quién los realizaba, no había soporte documental alguno. La administradora de la mercantil "Elementos Urbanos, S.L." era la esposa del Sr. Anibal, su cliente principal era "Juegos Kompan, S.L.", aunque también "Fitonovo, S.L.", según consta en los modelos 347 de la AEAT.

Una de las funcionarias (arquitecta) del Ayuntamiento de Sevilla Doña Guadalupe, manifestó en el plenario, que el Sr. Anibal era un jefe obrero a cargo de personal propio del Ayuntamiento. Desconoce la relación que tenía con el Sr. Argimiro, ni si tenia relación con personas del PSOE, o con la Dirección de Parques y Jardines. No sabía si le llamaban el "sheriff", lo escuchó en esta causa.

El también testigo D. Jeronimo (trabajador de "Fitonovo, S.L."), indicó que "Juegos Kompan, S.L." no eran competidores, "Fitonovo, S.L.", se dedicaba a instalar los juegos infantiles que "Kompan" fabricaba. Era su distribuidor exclusivo, para la zona de Andalucía Occidental. El Sr. Anibal tenía contactos con "Fitonovo, S.L.", y les indicaba qué características tenían que tener las ofertas para que fuesen más atractivas. Así luego ellos ("Fitonovo"), ajustaban las ofertas según los deseos del técnico del Ayuntamiento o del concejal, siempre que ello fuese posible, y resultase económicamente rentable para la empresa. No sabe si "Fitonovo, S.L." le pagaba por ese asesoramiento. Sabe que el Sr. Anibal era muy amigo de los dueños de "Fitonovo, S.L." Carmelo y de su hijo Donato, tenían buena relación, la hija del Sr. Anibal que trabajó en "Fitonovo, S.L.". Él entró en "Fitonovo, S.L.", para sustituir a la hija del Sr. Anibal. Contrataron con el Ayuntamiento, antes, durante y después de que la hija del Sr. Anibal trabajase allí. No sabe, si esa relación con los directivos de "Fitonovo, S.L." venía por ser de la misma localidad. El se dedicaba a las mismas labores que con anterioridad hacía la hija del Sr. Anibal.

Como ya se ha dicho, en el Tomo 29 se recoge un informe con los pagos a Anibal, entre el 2003 y el 2011, de comisiones mensuales por importe de 129.655,58 euros (folio 143), la retribución era a cambio de que les aconsejara en varios contratos de parques infantiles.

Entre la documentación que acredita esos pagos periódicos consignados en la cuenta 669, vinculada a dicho funcionario bajo el concepto "Ventas Anibal", se aporta un recibo de retirada de efectivo de 2.400 euros firmado el 1 julio de 2005 por Carmelo, con la misma estructura, pero aquí pone a bolígrafo "pagado caja B", siendo otra de las anotaciones que solían aparecer en los recibos de retirada de caja B, y que constataba que se había materializado el pago con ese recibo, y la fecha del asiento; y un documento en el que se explica cómo se genera el efectivo a través de facturas de proveedores para el pago de la comisión al funcionario, en este caso, a una factura de "Todogoma" en septiembre de 2006.

En ocasiones, también hay correos, cuya ruta aparece designada a pie de página, indicando el origen del correo intervenido en disco duro, número de serie, sede social de "Fiverde, S.L.", y en este caso, hallaron un correo que pone Pascual a Donato, hijo de Carmelo, en el que deciden aumentar la comisión al Sr. Anibal a 1.600 euros mensuales en 2009, y en ese caso el Sr. Pascual lo propone a su jefe Donato, acompañado de recibos de retirada de efectivo anteriores y posteriores a ese correo donde se ve la subida de la comisión.

Además de dichos pagos periódicos, "Fitonovo, S.L." entregó a dicho funcionario un vehículo Toyota Corolla para su hija por importe de 17.581,43 euros, en el mes de octubre del año 2004, y los gastos del seguro y del impuesto de matriculación, como así resulta del asiento contable en la cuenta 122 junto a un cheque, la factura del concesionario, y el recibo de pago del seguro. Regalo de un caballo el 20 de julio del año 2007, valorado en 1.300 euros, asentado en la contabilidad B, que se acompaña con un recibo de retirada de efectivo por ese importe, firmado por Carmelo. El pago de un remolque, por importe de 1803,04 euros el 31 de mayo de 2004, acompañando al asiento la factura de compra de la empresa proveedora donde aparece de manera manuscrita el nombre del funcionario Anibal (págs. 36 a 43 del Informe).

En definitiva, consta acreditada la participación de este acusado en los hechos objeto de enjuiciamiento."

Consta la debida prueba incriminatoria respecto del recurrente y de los hechos probados se desprende con nitidez absoluta la plena subsunción de los hechos probados en el tipo penal objeto de condena.

El motivo se desestima.

RECURSO DE CASACIÓN DE Ramón

1.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de preceptos constitucionales, y en concreto por vulneración del art. 24.2 C.E.y asimismo, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la ley de enjuiciamiento criminal, vulnerando los arts. 24.1º, 9.3º y 120.3º todos ellos de la Constitución Española.

El recurrente ha sido condenado en razón a la Pieza del Ayuntamiento de Sevilla como autor criminalmente responsable de un delito de cohecho cometido por funcionario público, con la concurrencia de las circunstancias atenuantes simples analógica de confesión tardía, y dilaciones indebidas, a las penas de seis meses de prisión, multa de dos meses con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Nos remitimos en cuanto a la condena por el comiso a lo ya resuelto en el FD nº 12 y fundamentos precedentes en la misma línea.

El motivo se desestima.

2.- Por infracción de ley. al amparo de lo dispuesto en el artículo 849 lecrim, apartado 1 y 2 por infracción de preceptos sustantivos.

El motivo está incorrectamente planteado y debió inadmitirse ab initio, dado que se mezclan dos motivos en uno y ello está absolutamente prohibido, vulnerando la necesidad de que los motivos se presenten por separado, lo que en este caso no se cumple en modo alguno.

Ya hemos mencionado anteriormente que el planteamiento del motivo por la vía del art. 849.2 LECRIM exige la aportación de documentos literosuficientes y no es un motivo basado errónea valoración de prueba sin más, sino que exige que se aporten documentos con las características que antes hemos mencionado al haberse planteado también sin atender a las exigencias que ya hemos referido.

El recurrente desarrolla el planteamiento de la conformidad como cuestión procesal que no puede tener cabida en la utilización del art. 849.1 LECRIM que se refiere a la infracción de precepto sustantivo y exige el respeto de los hechos probados y el art. 849.2 LECRIM que exige la aportación de documentos literosuficientes. No cabe esta vía para el alegato empleado.

Y, como señala el Fiscal de la Sala, como la conformidad no fue total, no puede hablarse de la vinculación de unos acuerdos que tampoco se oponían a las peticiones de la calificación provisional referentes al comiso de las dádivas que deben entenderse subsistentes. Así las conformidades expresadas sólo por algunos devienen intrascendentes si faltan las de los demás, diluyéndose aquéllas en el ámbito de la actividad probatoria total, a valorar en conciencia por el Tribunal de instancia ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

El motivo se desestima.

3.- Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el artículo 851.3 LECrim por incongruencia de la sentencia.

El motivo se plantea por el art. 851.3º LECRIM y a ello debe sujetarse luego su desarrollo. Este precepto centra el alegato de infracción 3.º Cuando no se resuelva en ella sobre todos los puntos que hayan sido objeto de la acusación y defensa. No puede relacionarse con la conformidad cuando el juicio se celebra por falta de la conformidad de todos los acusados como era lógico.

El trámite anterior a la LO 1/2025 de 2 de enero es el que se llevó a cabo correctamente porque no todos se conformaron. Para los juicios posteriores con la entrada en vigor de la LO 1/2025 y para los que el día 3 de abril de 2025 no se había celebrado el juicio oral ( DT 9ª. 3 LO 1/2025, de 2 de enero) la situación es distinta, porque caben estas conformidades parciales en la audiencia preliminar del art. 785 LECRIM y solo irán a juicio los que no se conformen. Pero esto no se podía hacer en la fecha del juicio ahora analizado, ya que no cabía una sentencia de conformidad en los términos en los que se desarrolló el juicio y es por esto por lo que se tuvo que celebrar, pero ello no causa indefensión alguna, porque se hizo lo que procesalmente se debía hacer, lo que cabe aplicarlo a los recurrentes que plantean esta cuestión en sus recursos.

El motivo se desestima.

RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL

El único motivo del recurso es por infracción de ley del art. 849.1º LECrim por inaplicación indebida del artículo 122 del Código Penal, al haberse desestimado la pretensión de considerar tercero partícipe a título lucrativo al Partido Socialista Obrero Español.

El recurso debe desestimarse.

Señala el fallo de la sentencia que: "absolvemos a las formaciones políticas Partido Socialista Obrero Español (PSOE) e "Izquierda Unida- Los Verdes- Convocatoria por Andalucía" (IU-LV-CPA) de la acusación formulada por el Ministerio Fiscal, en su calidad de partícipes a título lucrativo."

Fundamenta el Tribunal la absolución del PSOE señalando que:

"Solicita su condena el Ministerio Fiscal, como partícipe a título lucrativo por la cantidad pagada por las obras de reforma de la sede de la Agrupación Socialista "Macarena", sita en la calle Monederos n º16 de Sevilla, que abonó la mercantil "Fitonovo, S.L." y ascendieron a la cantidad de 9.998,43 euros, mediante facturas giradas a la sociedad "Klevin, S.L.".

Los acusados conformados relacionados con el Partido Socialista Obrero Español, Fausto (Director de Vía Pública del Ayuntamiento de Sevilla) y Leopoldo (Concejal de Vía Pública del Ayuntamiento de Sevilla), nada manifestaron en el acto del plenario respecto de las obras de la sede de la Agrupación Socialista "Macarena", ni su relación con aquellas, ni se ha acreditado enriquecimiento injusto de la citada formación política, más allá de la reforma realizada en dicha sede, siendo así que el origen del dinero procedente de supuestas comisiones ilegales a funcionarios del Ayuntamiento de Sevilla, no guarda relación alguna con el Partido Socialista Obrero Español, ya que ninguna actuación delictiva se ha llevado a cabo en nombre de aquél o en su seno, sino a título particular, por una serie de sujetos con aquél relacionados, que han propiciado un mero enriquecimiento personal, a través de las "comisiones" a las que la entidad "Fitonovo, S.L." hacia frente, para asegurarse la adjudicación de la contratación pública en el Ayuntamiento de Sevilla, o el mantenimiento de los servicios que en aquél venía prestando.

El Partido Socialista Obrero Español, insistimos, no ha sido partícipe de ningún enriquecimiento injusto, ya que este en todo caso se habría llevado a cabo por el propio autor del delito, la mercantil "Fitonovo, S.L." y los funcionarios públicos vinculados al citado Partido Socialista Obrero Español, acusados en la presente Pieza Separada III, del Ayuntamiento de Sevilla que recibieron las dádivas y se enriquecieron personalmente por ello, pero que en ningún caso actuaban en nombre del citado partido. No se ha acreditado debidamente en el plenario, esa supuesta relación de los acusados Fausto y Leopoldo con la Agrupación Socialista "Macarena", más allá de su militancia, así como si aquellas eran las personas autorizadas para decidir la realización de las obras de reforma, o si por el contrario, contaban con la debida autorización para ello.

No olvidemos que, el artículo 122 CP., exige la participación de los efectos del delito, debiendo concurrir un dato objetivo al respecto, que es la percepción del dinero procedente del delito precedente. En el caso que nos ocupa, el conocimiento de la procedencia ilícita del dinero, no va más allá, de ese concierto establecido para la facturación y pago por parte de los acusados con la mercantil "Fitonovo, S.L.", y que no puede encuadrarse en un ámbito distinto del pacto criminal existente entre ellos con los directivos de la citada mercantil, que en definitiva, propiciaban el pago de comisiones a funcionarios públicos del Ayuntamiento de Sevilla, a cambio de facilitar las adjudicaciones de obra pública, o el mantenimiento de los servicios públicos, en favor de dicha entidad, y por la que fueron condenados sus directivos en la sentencia antedicha.

Las obras, consta que fueron facturadas por la mercantil "Klevin, S.L.". Así se emitieron las siguientes facturas (Tomo X, folios 2998 a 3015): Factura nº NUM035 de 28 de diciembre de 2004, cuyo concepto es "Adecuación de Local en C/ Monederos nº 16, consistente en la realización de trabajos de pintura, carpintería de aluminio e instalación de cierre", por importe de 1.809,60 euros. Factura nº NUM036, de fecha 14 de julio de 2005, cuyo concepto es "Adecuación de Local en C/ Monederos nº 16, consistente en la realización de trabajos de pintura, carpintería de aluminio e instalación de cierre (3ª certificación y última) por importe de 1.296,88 euros. Cuatro facturas, todas ellas con nº NUM037 y misma fecha de 26 de abril de 2005, las dos primeras por importe de 1.276 euros y concepto "Adecuación de Local en C/ Monederos nº 16, consistente en la realización de trabajos de pintura, carpintería de aluminio e instalación de cierre (2ª certificación); y las dos últimas, por importe de 2.456,88 euros, y concepto "Adecuación de Local en C/ Monederos nº 16, consistente en la realización de trabajos de pintura, carpintería de aluminio e instalación de cierre (2ª y última factura).

Consta, asimismo, un cheque de la entidad bancaria "Caja San Fernando", por importe de 1.296,88 euros, de fecha 18 de julio de 2005, para abonar a "Klevin, S.L." emitido por la Agrupación Socialista "Macarena". No consta que ese dinero hubiere sido reintegrado a aquella.

Si existe algún tipo de contraprestación a la obtención del beneficio patrimonial, por parte del tercero, en este caso, el Partido Socialista Obrero Español, no se puede encuadrar en lo que es un partícipe a título lucrativo a efectos del artículo 122 CP., ya que aunque hubiera podido beneficiarse en cierto modo de una conducta delictiva individualizada, no lo ha sido a título lucrativo, que es lo que exige el precepto ( SSTS 256/2016, de 1 de abril; y 209/2020, de 21 de mayo), dado que consta un pago siquiera parcial de las obras, lo que no descarta su intención de abonar aquellas, por lo que no hubo tal título gratuito, sino oneroso, aunque lo fuese fragmentariamente, al haber abonado parte de aquellas mediante un cheque a la mercantil "Klevin, S.L.", sin perjuicio de que con posterioridad se produjese una salida de fondos, en desarrollo de una operación de ocultación diseñada previamente, para evitar conocer el pagador último de las obras en cuestión.

En definitiva, no se puede condenar al Partido Socialista Obrero Español, como partícipe a título lucrativo, por un supuesto enriquecimiento ilícito propiciado por unos sujetos vinculados al mismo, partícipes de un proyecto criminal mucho más amplio, y que con esta operación, de ejecución de unas obras de reforma en la Agrupación Socialista "Macarena", no perseguían sino mantener su propia esfera de influencia sobre la mercantil "Fitonovo, S.L." y sus directivos, a fin de que estos continuasen con el pago de suculentas dadivas de todo tipo, a cambio de adjudicaciones de obra pública en el Ayuntamiento de Sevilla, como así sucedió y se recoge en el relato de hechos probados.

Por lo expuesto, procede la libre absolución del Partido Socilaista Obrero Español, en su calidad de partícipe a título lucrativo del que venía acusado por el Ministerio Fiscal."

No puede derivarse responsabilidad al PSOE aunque algunas de las razones esgrimidas en la sentencia no puedan compartirse.

1.- Es totalmente indiferente tratándose de un partícipe a título lucrativo que los responsables penales actúen por su cuenta y sin conocimiento alguno por parte del beneficiario de los efectos del delito. Eso es de esencia de la figura regulada en el art. 122 CP que es ajena a todo tipo de culpabilidad. Lo que se contempla en tal precepto es la obligación de restituir lo recibido a título gratuito que pudiera provenir de un delito.

2.- El hecho de que se haya efectuado un pago parcial (quizás frustrado) no revierte el carácter gratuito del resto de la prestación; como tampoco la apariencia de onerosidad; ni el discutible propósito de un eventual pago futuro no producido, si objetivamente se ha producido ese beneficio sin contraprestación.

3.- Como estamos ante un tema exclusivamente civil, no hay impedimento alguno, como arguye la parte recurrida, ni en la conversión en condena de un pronunciamiento absolutorio, ni en tomar en consideración las afirmaciones fácticas de los fundamentos de derecho: no son argumentos que bloqueen una posible estimación, de ser procedente.

4.- Tampoco juega en materia de pronunciamientos civiles, como es el que nos ocupa y como hemos dicho en múltiples ocasiones, la presunción de inocencia. Los estándares de valoración probatoria son menos rigurosos; aunque moviéndose el recurso en el ámbito del art. 849.1º sí hay que respetar la valoración probatoria de la Sala.

5.- Es en este punto donde aparece una falla en el sólido discurso del Fiscal: el artículo 122 CP.exige la participación de los efectos del delito, debiendo concurrir un dato objetivo al respecto, que es la percepción del dinero procedente del delito precedente, sin que sea desde luego exigible que el partícipe lo conozca. Y eso es lo que no aparece perfilado con nitidez en la sentencia que es confusa a este respecto, amén de que no tratándose propiamente de un pronunciamiento indemnizatorio -campo natural de juego del art. 122 CP-, sino más parecido a un decomiso proyectado sobre un tercero, surjan peculiaridades. Pero no queda perfilada la condición de pago realizado estricta y justamente como contraprestación por las adjudicaciones. Se exigiría una descripción más precisa: están desvaídos en la valoración probatoria algunos de los elementos reclamables para esa condena ex art. 122 CP.

Por ello, ante la ausencia de constancia en la sentencia de algunas circunstancias que serían precisa para esa reclamada responsabilidad a título lucrativo del partido político no puede estimarse la pretensión de condena de la fiscalía.

Sobre las características del partícipe a título lucrativo podemos remitirnos a la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 201/2023 de 22 Mar. 2023, Rec. 2725/2021 de la que podemos extraer el siguiente decálogo de las características de esta figura ex art. 122 CP:

1.- Objetivo de la figura del partícipe a título lucrativo en el art. 122 CP .

En SSTS 467/2018, de 15 de octubre y 665/2018, de 18 de diciembre, recordamos las notas características de esta participación a título lucrativo recogida en el art. 122 que prevé la restitución de la cosa y el resarcimiento del perjuicio daño patrimonial originado al sujeto pasivo del delito en las adquisiciones a título lucrativo, como consecuencia de que nadie debe enriquecerse indebidamente en virtud de negocios jurídicos que se derivan de causa ilícita y desarrolla la institución jurídica que ha adquirido carta de naturaleza con el nombre de receptación civil ( STS 532/2000 de 30.3; 1394/2009, 57/2009).

2.- Características.

a.- El partícipe a título lucrativo no ha intervenido en los hechos en ninguna de las formas de participación criminal del art. 28 CP.Solo se ha beneficiado de los resultados económicos del delito.

b.- Por ello, solo responde civilmente, pero no penalmente.

c.- El partícipe a título lucrativo puede que en un primer momento de la instrucción haya sido investigado, pero que, finalmente, el escrito de acusación lo sitúe como partícipe a título lucrativo si solo se beneficia del resultado económico del delito, pero no intervino en el mismo penalmente.

d.- El adquirente debe tener meramente conocimiento de la adquisición e ignorar la existencia de la comisión delictiva de donde provienen los efectos.

e.- No se trata de una responsabilidad ex delito sino que tiene su fundamento en el principio de que nadie puede enriquecerse de un contrato con causa ilícita ( art. 1305 C.Civil).

f.- La ventaja para el perjudicado es permitir que dentro del propio proceso penal el perjudicado pueda obtener el resarcimiento de aquella parte en que se haya beneficiado a título lucrativo del que no haya participado en el delito.

g.- La responsabilidad civil del art. 122 CP es solidaria y no acumulativa.

h.- Se trata de una obligación civil que no tiene su origen en la participación en el delito, sino de modo objetivo en la existencia de un beneficio a título gratuito.

i.- El partícipe a título lucrativo no es acusado en el proceso penal, pero hay que llamarle al proceso penal. Pero no hace falta que se les reciba declaración como investigados, porque no lo son.

Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 507/2020 de 14 Oct. 2020, Rec. 10575/2018

Además, en esta sentencia del denominado "Caso Gurtel" se destacan las siguientes notas características:

"La jurisprudencia de esta Sala, SSTS 324/2009, de 27 de marzo; 212/2014, de 13 de marzo; 287/2014, de 8 de abril; 227/2015, de 6 de abril; 433/2015, de 2 de julio; 467/2018, de 15 de octubre; 665/2018, de 18 de diciembre, ha deslindado los conceptos jurídicos del partícipe a título lucrativo, caracterizándose por las siguientes notas:

a) Nota positiva, el haberse beneficiado de los efectos del delito.

b) Nota negativa, no haber tenido ninguna intervención en tal hecho delictivo, ni como autor o cómplice, pues en caso contrario sería de aplicación el art. 116 CP y no el 122 del mismo texto legal, e ignorar la existencia de la comisión delictiva de donde provienen los efectos a fin de impedir la aplicación del "crimen receptionis".

c) Que tal participación o aprovechamiento de los efectos del delito lo sea a título gratuito, es decir, sin contraprestación alguna.

d) Por tanto, no se trata de una responsabilidad ex delicto, sino que tiene su fundamento en el principio de que nadie puede enriquecerse de un contrato con causa ilícita - art. 1305 Código Civil-. En definitiva, se trata de una manifestación aplicable al orden penal, según el cual no cabe un enriquecimiento con causa ilícita.

e) Tal responsabilidad es solidaria junto con el autor material -o cómplice- del delito, pero con el límite del importe de lo que se ha aprovechado. Por decirlo de otra forma, su responsabilidad es solidaria con el responsable penal hasta el límite del aprovechamiento/enriquecimiento lucrativo que haya tenido.

f) La acción civil contra el partícipe a título lucrativo de un delito, al tratarse de una acción personal está sujeta a los plazos de prescripción de tales acciones.

En definitiva, la gran ventaja que tiene el art. 122 CP -equivalente al art. 108 del anterior CP- es la de permitir que dentro del propio proceso penal el perjudicado puede obtener el resarcimiento de aquella parte en que se haya beneficiado a título lucrativo el que no haya participado en el delito, lo que dada la naturaleza civil y no penal de la causa, la restitución, de no existir tal precepto le hubiese obligado a un proceso civil, con las consecuencias de tiempo y coste procesal que ello acarrea."

3.- Notas esenciales

La jurisprudencia de esta Sala -STS 227/2015 de 6-4; 433/2015, de 2-7, se ha pronunciado sobre las características del tercero partícipe a título lucrativo, declarando que se define por las siguientes notas:

1º) Que exista una persona, física o jurídica, puesto que se trata de la exigencia de una responsabilidad civil y ésta es susceptible de hacerse contra los entes sociales con personalidad reconocida por el derecho, que hubiere participado de los efectos de ese delito, en el sentido de haberse aprovechado de ellos por título lucrativo, por lo que quedan excluidas las adquisiciones en virtud de negocios no susceptibles de esta calificación jurídica.

2º) El adquirente debe tener meramente conocimiento de la adquisición e ignorar la existencia de la comisión delictiva de donde provienen los efectos, a fin de impedir la aplicación del "crimen receptionis" en concepto de autor, cómplice o encubridor. La condena como responsable penal origina la aplicación del art. 116 CP y no del art. 122 CP.

3º) Por tanto no se trata de una responsabilidad ex delito sino que tiene su fundamento en el principio de que nadie puede enriquecerse de un contrato con causa ilícita ( art. 1305 C.Civil). En definitiva, se trata de una manifestación aplicable al orden penal según el cual no cabe un enriquecimiento con causa ilícita ( STS 324/2009, de 27-3).

4º) Tal responsabilidad es solidaria junto con el autor material -o cómplice- del delito, pero con el límite del importe de lo que se ha aprovechado. Por decirlo de otra forma, su responsabilidad es solidaria con el responsable penal hasta el límite del aprovechamiento /enriquecimiento lucrativo que haya tenido.

4.- Ventaja del uso del art. 122 CP :

En definitiva, la gran ventaja que tiene el art. 122 CP es la de permitir que dentro del propio proceso penal el perjudicado pueda obtener el resarcimiento de aquella parte en que se haya beneficiado a título lucrativo del que no haya participado en el delito, lo que dada la naturaleza civil y no penal de la causa, la restitución de no existir tal precepto le hubiera obligado a un proceso civil, con las consecuencias de tiempo y coste procesal que ello acarrea.

5.- Esta responsabilidad es solidaria y no acumulativa.

En la Sentencia 212/2014, de 13 de marzo, se expresa que la responsabilidad civil del art. 122 CP es solidaria y no acumulativa. No es que el tercero responsable civil tenga que pagar una cantidad adicional a sumar a la correspondiente al responsable penal principal. Sencillamente responde solidariamente y de manera conjunta con el responsable penal del importe de su beneficio.

6.- Requisitos que exige la jurisprudencia.

En la Sentencia 287/2014, de 8 de abril, se recuerda que jurisprudencialmente se ha determinado que son requisitos para la aplicación del precepto:

1º) Que alguien se aproveche del delito.

2º) Que la persona obligada a restituir o resarcir no haya sido condenada como autora o cómplice de la infracción penal, correspondiente.

3º) Tal participación a los efectos de aprovechamiento civil ha de tener como causa un título lucrativo no oneroso.

Concurriendo estos requisitos no se produce obligación de restituir, reparar o indemnizar como si se tratara de un responsable penal, la del art 116, con el contenido de los arts 109 y ss CP, sino otra diferente que tiene como causa el mencionado enriquecimiento ilícito y como límite la cuantía de su propio beneficio (Cfr SSTS 9-3-1974, 5-12-1980, 20-3-1993, 21-12-1999, 14-6-2000, 25-2-2003, 24-9-2004, 28-11-2006, 9-5-2007, 11-9-2007; 1024-2009, de 24 de septiembre; 114/2009, de 11 de febrero).

7.- Caso de la esposa del acusado que se beneficia del delito del marido o pareja.

Y esta Sala ha declarado que se encuentra en el caso la esposa del acusado, que se benefició indebidamente de sumas de dinero que fueron ingresadas en su cuenta corriente, sin que hubiera tendido intervención alguna en el delito cometido por su esposo, en cuantía que se determinará en ejecución de sentencia (Cfr. STS 532/2000, de 30 de marzo; STS 1313/2006, de 28 de noviembre; 1224/2006, de 7 de diciembre).

8.- No requiere el conocimiento del delito. Solo la recepción del dinero.

En la Sentencia 324/2009, de 27 de marzo, declara que "es cierto que tal participación lucrativa, no requiere el conocimiento ilícito de la actividad del autor del delito, sino única y exclusivamente la participación, es decir, el hecho objetivo de la recepción del dinero.

Pero claro es que está pensado para la intervención de un tercero, de modo alguno para quien está acusado de la comisión delictiva, y resulta absuelto.

9.- El dinero está en poder de tercero que es el responsable a su devolución ex art. 122 CP .

El precepto comentado está pensado para los casos en que no es posible la responsabilidad civil a cargo del acusado, porque el dinero se encuentra en poder de un tercero, que desconoce su origen ilícito, pero que no puede serle atribuido a título delictivo. Esta es la verdadera esencia de la participación lucrativa a que hace referencia el art. 122 del Código penal.

10.- Se trata de una obligación civil que no tiene su origen en la participación en el delito.

De modo que esta Sala ha declarado que se trata de una obligación civil que no tiene su origen en la participación en el delito, sino de modo objetivo en la existencia de un beneficio a título gratuito, cuando se trata de un tercero, porque el conocimiento de la procedencia delictiva, junto con la recepción material, daría lugar a responsabilidades penales.

Y como se ha dicho, el artículo 122 se refiere exclusivamente a una cuestión de naturaleza civil.

11.- Es una receptación civil.

Como dice la STS 362/2003, de 14 de marzo, se trata de la llamada receptación civil: aquel que no ha intervenido en el delito como autor o cómplice y tampoco puede ser responsable penal por receptación puede resultar obligado a la restitución de la cosa o al correspondiente resarcimiento si ha resultado beneficiado de los efectos del delito, siempre que ese beneficio haya sido obtenido a virtud de un "título lucrativo". No basta, pues, que una persona haya resultado beneficiada. Y no se trata de un caso de responsabilidad civil "ex delicto", sino de una aplicación al proceso penal de la nulidad de los contratos que, cuando tienen causa ilícita, produce unos determinados efectos respecto de las partes que intervinieron en el negocio, y para su concreción tiene en cuenta la posibilidad de que haya existido algún adquirente de buena fe y a título oneroso cuya posición tras el contrato nulo mereciera ser respetada. No siendo, pues, terceros a este proceso, sino verdaderos acusados absueltos, el motivo no puede prosperar".

12.- Para que un enriquecimiento sea considerado "injusto" en el sentido del art. 122 CP no basta con que una persona haya resultado beneficiada por la comisión de un delito para aplicar esta figura.

La participación a título lucrativo implica tanto la ausencia de dolo, como la obtención de un beneficio por un título (causa, razón o motivo) que necesariamente ha de ser lucrativo, esto es gratuito, de otro.

13.- STEDH 24 de Septiembre de 2013 .

Estas características de la participación a título lucrativo en el Código Penal español son resumidas en la STEDH de 24-9-2013; en los siguientes términos:

"Está claro que conforme al art. 122 del Código penal podrá presentarse una demanda civil dentro del marco de las actuaciones penales contra aquéllos que, aunque exentos de cualquier responsabilidad penal, no obstante, se hayan beneficiado económicamente del presunto delito, en cuyo caso se pueden considerar civilmente responsables conforme a esa disposición. En este sentido el tribunal observa que, según la jurisprudencia nacional, el art. 122 regula una "obligación civil" en cuya base no se encuentra la comisión de un delito sino haber obtenido un beneficio gratuito. Se deduce de la jurisprudencia nacional que el hallazgo de un delito es crucial para la aplicación del art. 122 CP también y fundamental para su aplicación que la persona respecto a que se ha determinado la responsabilidad civil conforme a esa disposición no se haya visto involucrada en la comisión de ese delito, y aún más importante, que él o ella debería desconocer la naturaleza penal de las circunstancias".

14.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 918/2022 de 24 Nov. 2022, Rec. 3675/2020

"No se trata pues de una figura de carácter penal, que deba ser valorada con criterios de este orden, como el derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE). La responsabilidad como partícipe a título lucrativo conserva su naturaleza civil aun cuando sea reclamada y resuelta dentro del proceso penal.

La responsabilidad como partícipe a título lucrativo es una responsabilidad civil directa declarada en sentencia constitutiva, pero cuya existencia en nada puede confundirse con la responsabilidad criminal, pese a que su declaración se verifique en un mismo proceso. No existe una igualdad axiológica entre el responsable penal y el partícipe a título lucrativo. La responsabilidad de éste no debe estar expuesta al mismo juicio de reproche que sirve de fundamento a la declaración de culpabilidad penal. Desde este punto de vista, existe una desconexión con el delito objeto de enjuiciamiento, tanto en relación a su autoría y participación, como respecto a la eventual posibilidad de comisión por un tercero de un delito de encubrimiento.

El partícipe a título lucrativo, por definición, no puede tener conocimiento alguno del hecho típico ejecutado por otro y del que se derivan sus activos patrimoniales. Dicho con otras palabras, el partícipe a título lucrativo participa de los efectos del delito, esto es, participa del delito, pero no en el delito De ahí que su llamada al proceso no tenga otro objeto que la interdicción del enriquecimiento ilícito. Su exigencia en el proceso penal no puede perder de vista la naturaleza que le es propia. Estamos ante un ejemplo más que evidente de acumulación heterogénea en el objeto del proceso. De ahí que su llamada al proceso no tenga otro objeto que la interdicción del enriquecimiento ilícito. Su exigencia en el proceso penal no puede perder de vista la naturaleza que le es propia. Estamos ante un ejemplo más que evidente de acumulación heterogénea en el objeto del proceso."

En consonancia con lo expuesto, en el orden probatorio habrá que acudir a las reglas generales de carga de la prueba, correspondiendo a quien afirma el aprovechamiento de bienes de origen ilícito que lo demuestre."

15.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 30/2022 de 19 Ene. 2022, Rec. 4313/2020

"No puede existir participación a título del art. 122 Cp cuando se utilizan instrumentos de cobro por los autores para un beneficio propio como consta en los hechos probados en ausencia de conocimiento del operativo por el titular y sin aprovechamiento propio. Los hechos probados lo reflejan y el tribunal no ha tratado esta cuestión con exigencia de prueba del proceso penal, sino adaptando la responsabilidad que reclama a la propia ex art. 122 CP, pero en la que es preciso ese aprovechamiento o beneficio consustancial al aprovechamiento a título lucrativo ex art. 122 CP.

Queda clara con esta referencia probada la desconexión de ... con los actos y con el conocimiento y aprovechamiento de lo ocurrido, así como el uso de las cuentas simplemente para el posterior beneficio propio de los condenados. No se trató de que se recibieran los importes y dispusiera gratuitamente .... No es lo que consta probado, sino el uso de las mismas para el fin apropiativo de ...

Señalamos en la sentencia del Tribunal Supremo 209/2020 de 21 May. 2020, Rec. 2696/2018 que:

"Es una condena en exclusiva a la restitución de lo recibido a título gratuito. Basta con constatar que se ha producido esa recepción y que no respondía a título oneroso, para que proceda la condena a la devolución. Tal consecuencia está preñada de lógica y no implica reproche culpabilístico. Para esa condena a la restitución no es necesaria ni una gota de culpabilidad. Ni siquiera conocimiento. Si a alguien le ingresan en su cuenta corriente, aún sin él saberlo, una cantidad de dinero que proviene de un ilícito penal, ha de devolverlo. Así de sencillo. Aunque no se hubiese enterado de nada. Incluso en los casos en que hubiera sido engañado haciéndole creer que era un donativo legítimo. Por tanto no es un problema de que la defensa haya de demostrar su inocencia: son inocentes y la sentencia no dice lo contrario. Nadie ha acreditado que sean culpables. Ni lo ha intentado. Sencillamente se ha demostrado que han recibido a cambio de nada un dinero que provenía de un hecho ilícito. Por tanto deberán devolverlo al perjudicado.

La condena como partícipe a título lucrativo es compatible con la buena fe y, por supuesto, con la inocencia. Los terceros responsables civiles no son culpables; son solo responsables civiles."

Pero es cierto que para ello se exige el beneficio y/o aprovechamiento de los efectos del delito, que es lo que no consta, sino solo el uso del instrumento de cobro. Por ello, en la sentencia del Tribunal Supremo 362/2003 de 14 Mar. 2003, Rec. 2047/2000 se añade que:

"Se trata de la llamada receptación civil: aquel que no ha intervenido en el delito como autor o cómplice y tampoco puede ser responsable penal por receptación puede resultar obligado a la restitución de la cosa o al correspondiente resarcimiento si ha resultado beneficiado de los efectos del delito, siempre que ese beneficio haya sido obtenido a virtud de un «título lucrativo.» No basta, pues, que una persona haya resultado beneficiada.""

El motivo se desestima.

Desestimándose el recurso, las costas se imponen a los recurrentes ( art. 901 LECrim), excepto del Ministerio Fiscal del que se declaran de oficio.

FALLO 

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

DECLARAR NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN interpuestos por el Ministerio Fiscal y por las representaciones de los acusados Argimiro, Fausto, Casimiro, Anibal, Ramón y Faustino, contra sentencia dictada por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, Sección Cuarta, de fecha 9 de enero de 2023, que los condenó por delito de tráfico de influencias. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en su recurso, declarando de oficio las costas procesales ocasionadas en el recurso del Ministerio Fiscal. Comuníquese esta resolución a la mencionada Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Antonio del Moral García Pablo Llarena Conde

Vicente Magro Servet Leopoldo Puente Segura

AUTO ACLARATORIO 

Auto de aclaración TS (Penal) de 10 junio de 2026

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

AUTO COMPLEMENTO SENTENCIA

Fecha de sentencia: 10/06/2026

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 2106/2023

Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Concepción Sáez Rodríguez

Transcrito por: MBP

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 2106/2023

Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Concepción Sáez Rodríguez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

AUTO COMPLEMENTO SENTENCIA

Excmos. Sres.

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D. Antonio del Moral García

D. Pablo Llarena Conde

D. Vicente Magro Servet

D. Leopoldo Puente Segura

En Madrid, a 10 de junio de 2026.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet.

ANTECEDENTES DE HECHO 

Las representaciones procesales de D. Faustino y D. Anibal, recurrentes condenados en el recurso de casación nº 2106/2023, y en el que se dictó sentencia nº 322/2026, en fecha 6 de mayo de 2026, solicitan complemento de indicada Sentencia dictada por esa Sala Segunda del Tribunal Supremo en el indicado recurso de casación, en tanto que dicha resolución ha omitido pronunciarse sobre una pretensión concreta y determinante oportunamente formulada, respecto de D. Faustino y respecto de D. Anibal, dicte auto de complemento de la Sentencia núm. 322/2026, de 6 de mayo de 2026, dando respuesta expresa, individualizada y motivada a las tres pretensiones omitidas al completar los pronunciamientos omitidos y la Sala acuerde dejar sin efecto la condena al comiso de las dádivas impuesta a D. Anibal en la Sentencia núm. 1/2023, por resultar incompatible con los artículos 14, 24.1, 24.2 y 25.1 de la Constitución Española.

La representación de D. Argimiro se adhiere a la solicitud de complemento de D. Anibal; la representación de D. Casimiro, se adhiere a la solicitud de D. Anibal; D. Anibal, se da por instruida y se adhiere al complemento de sentencia solicitado por D. Faustino; la representación de D. Fausto se adhiere a la solicitud de complemento de D. Anibal; la representación de D. Ramón se adhiere a la solicitud de complemento de D. Anibal y el Ministerio Fiscal interesa la desestimación de las solicitudes formuladas por las representaciones de Faustino y Anibal no procediendo aclarar, subsanar, complementar o rectificar la sentencia de 6 de mayo dictada por esta Sala Segunda.

FUNDAMENTOS DE DERECHO 

ESCRITO DE Faustino

No procede el complemento que se postula. No puede pretenderse que en un motivo del art. 849.2 LECRIM la aportación de documentos que prescindan de la exigencia unida al motivo de la literosuficiencia exijan de la estimación del motivo. Hay que tener en cuenta que se explica de forma clara en el FD nº 9 las razones de la desestimación del motivo basado en la improcedencia jurídica de analizar la documental referida, y ello por la falta de virtualidad de fundar el error en la valoración de la prueba en documentos que prescinden de la exigencia formal de la aportación de documentos que avalen las razones que se postulen. Por ello, no es irrelevante que se aporten documentos ex art. 849.2 LECRIM que no tengan el carácter de literosuficientes, ya que resulta inadmisible su examen si los documentos carecen de esa exigencia.

Pero es que, además, esta Sala ha motivado extensamente las razones de la condena impuesta ya anteriormente y se ha puesto de manifiesto la existencia de los hechos típicos y las pruebas de cargo para la condena de forma argumentada.

Olvida el recurrente que, frente al alegato que se lleva a cabo sí que se dio respuesta en cuanto consta en la sentencia el análisis de la prueba ya valorada no alterada en modo alguno por el documento que señala.

ESCRITO DE Anibal

Debe rechazarse, asimismo, la queja por la condena por comiso, porque no se trataba de escritos de conformidad parcial aislados, sino conectados con las conclusiones definitivas donde constaban las peticiones ab origen de la pena de comiso definitivamente impuesta.

Nos remitimos a lo ya resuelto en la sentencia respecto de la pena de comiso, sobre todo en el FD nº 12. Hay que recordar que el juicio se celebró al tratarse de conformidades parciales, por lo que se desvanece el enfoque del recurrente y todo se remite a la acusación del Fiscal que mantuvo hasta el final en su escrito de calificación definitiva la pena de comiso que se acordó.

Y no cabe hacer mención a lo resuelto en otros procedimientos o piezas separadas, porque no cabe efectuar "resoluciones judiciales por remisión idéntica a otros procedimientos". No cabe una especie de derecho a la extensión a un procedimiento de lo resuelto en otro.

Añadir que las conclusiones definitivas no lo fueron en el escrito inicial de conformidad, sino en el momento de las propias conclusiones definitivas, por lo que decae el argumento que postula el amparo a la literalidad de la conformidad parcial cuando el juicio se celebró y quedó sometido a las resultas. De suyo se recurrieron decisiones de condena con escritos de conformidad que ahora se alegan en amparo de otros alegatos.

Frente a la pretensión de duplicidad de la condena de comiso, es correcto señalar que "las penas son individuales y no cumplidas por otros". No hay duplicidad alguna en la condena. Se condena a la pena de comiso como consecuencia accesoria al delito cometido, y será en la ejecutoria penal donde se puedan plantear cuestiones sobre ello, pero la pena de comiso está correctamente impuesta y no cabe su supresión amparada en hechos al margen de la pena en sí misma considerada. Además, la pena de comiso es propia del recurrente sin afectar lo antes resuelto respecto de otros.

Por ello, se desestiman los dos escritos de complemento y aclaración.

FALLO 

LA SALA ACUERDA: No ha lugar al COMPLEMENTO NI ACLARACIÓN DE LA Sentencia de esta Sala 322/2026, de 6 de Mayo respecto de los escritos presentados por las representaciones procesales de Faustino y Anibal. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas procesales.

Así se acuerda y firma.

Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Antonio del Moral García Pablo Llarena Conde

Vicente Magro Servet Leopoldo Puente Segura