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Lunes a Jueves: 10:00-14:00 y 16:00-18:00 / Viernes: 9:00-14:00El ayuntamiento, desde hace varios años, viene autorizando un gasto a favor de una agencia publicitaria (que factura directamente al ayuntamiento) para la inserción de un anuncio de publicidad institucional en una revista editada por una asociación sin ánimo de lucro, previa petición de esta última de una colaboración económica destinada a sufragar los gastos de impresión y distribución de dicha publicación.
¿Se trata de una subvención, un contrato de patrocinio, un contrato de servicios o debe instrumentarse a través de un convenio de colaboración con la asociación?
La calificación jurídica de la operación descrita no puede determinarse por la denominación que las partes le atribuyan (colaboración, ayuda, publicidad, patrocinio) ni por la estructura formal del pago, sino que debe atender a la causa jurídica real del desplazamiento patrimonial. Este criterio de calificación por la naturaleza real del negocio jurídico, con independencia de su denominación o instrumentación formal es coherente con la doctrina mantenida por los órganos de control externo, la IGAE y las juntas consultivas de contratación, que atienden a la naturaleza material de la operación y no a su denominación formal.
El supuesto descrito presenta una estructura triangular con dos relaciones jurídicas que deben analizarse de forma conjunta: por un lado, la relación entre el ayuntamiento y la agencia publicitaria, que canaliza el pago mediante facturación directa; y por otro la relación de fondo entre el ayuntamiento y la asociación, cuya solicitud de colaboración económica constituye el origen real del gasto. La calificación correcta depende de cuál sea la finalidad predominante, si financiar la actividad de la asociación, o si obtener un servicio publicitario institucional de valor real y equivalente.
En relación con la figura del convenio de colaboración entre la Administración y entidades privadas, se regula en los arts. 47 a 53 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público-LRJSP-. Conforme al art. 47.1 LRJSP:
El convenio de colaboración resulta procedente cuando existe una actuación conjunta entre el ayuntamiento y la asociación orientada a una finalidad común, con obligaciones recíprocas de ambas partes de naturaleza no contractual ni subvencional. Sin embargo, en el supuesto descrito no existe tal actuación conjunta, la asociación edita y distribuye unilateralmente su publicación, y el ayuntamiento se limita a efectuar una aportación económica. Esta estructura no es propia del convenio.
Adicionalmente, el art. 2.1 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones -LGS- establece que, con independencia de la denominación o instrumentación que se utilice, las disposiciones dinerarias que reúnan los requisitos del art. 2.1 LGS tienen naturaleza subvencional. En consecuencia, si la aportación del ayuntamiento a través de un eventual convenio respondiera en realidad al concepto subvencional, el convenio no alteraría la naturaleza de la operación ni excluiría la aplicación del régimen de la LGS. El recurso al convenio para vehicular transferencias dinerarias que materialmente constituyen subvenciones ha sido objeto de crítica reiterada por los órganos de control externo, por ser un uso indebido generador de irregularidad presupuestaria.
Por tanto, el convenio de colaboración no es la figura adecuada en el presente supuesto.
En cuanto a la figura del contrato de patrocinio publicitario, su regulación se contiene en el art. 22 de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad. Conforme a dicho precepto:
En el ámbito de la Administración pública local, el patrocinio publicitario solo sería admisible si se acredita que el ayuntamiento obtiene un retorno publicitario o institucional específico, concreto y previamente valorado y que dicho retorno es equivalente a la aportación económica efectuada. Si el patrocinio se utiliza simplemente para entregar fondos a una asociación sin que exista una contraprestación publicitaria de valor acreditado, existe riesgo fundado de estar encubriendo una subvención, con las consecuencias de irregularidad que ello conlleva.
En el supuesto analizado, la iniciativa no parte de una decisión municipal de contratar publicidad institucional en ese soporte concreto por razones de eficacia comunicativa, sino de una solicitud de la asociación de colaboración económica para sus propios gastos de publicación. Ello dificulta que la inserción del anuncio pueda calificarse como contraprestación real y equivalente en los términos propios del patrocinio.
Respecto al contrato de servicios, el art. 17 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público-LCSP 2017- lo define como:
La presencia de una agencia publicitaria que factura directamente al ayuntamiento y la existencia formal de un anuncio institucional insertado en la revista podría conducir, a primera vista, a calificar la operación como contrato de servicios publicitarios.
Esta calificación sería correcta únicamente si el ayuntamiento hubiera tomado la decisión autónoma de contratar publicidad institucional en ese soporte concreto por razones objetivas de eficacia comunicativa, el precio pagado se correspondiera con el valor de mercado real del espacio publicitario adquirido y la relación contractual no tuviera por finalidad real financiar a la asociación, sino adquirir una prestación publicitaria efectiva y valorable para el ayuntamiento.
Si, por el contrario (como parece del supuesto descrito), la operación se origina en la solicitud de colaboración económica de la asociación y la inserción del anuncio actúa como contraprestación formal para dar cobertura a un apoyo económico a la publicación, la calificación como contrato de servicios resultaría artificialmente construida sobre una estructura triangular cuya finalidad real es la financiación de la asociación. La interposición de la agencia publicitaria no desnaturaliza esta conclusión si su intervención es meramente instrumental.
En todo caso, si el ayuntamiento acreditara que la inserción publicitaria responde a una genuina necesidad de comunicación institucional, la tramitación como contrato de servicios sería procedente, debiendo sujetarse en ese caso a los umbrales, procedimientos y garantías previstos en la LCSP 2017, debiendo justificarse la necesidad e idoneidad de la comunicación institucional, con respeto a los principios de objetividad, transparencia, eficiencia, neutralidad institucional y ausencia de finalidad partidista, así como a la normativa estatal, autonómica o local que resulte aplicable.
Por último, en relación con la de la figura de la subvención, el concepto se establece en el art. 2.1 LGS, conforme al cual constituye subvención:
Así pues, elemento definitorio de la subvención es la ausencia de contraprestación directa en los términos del art. 2.1.a) LGS.
En el supuesto analizado, los elementos que apuntan a la naturaleza subvencional son los siguientes: la iniciativa parte de la asociación, que solicita ayuda económica para sufragar sus propios gastos de publicación; el beneficiario económico real es la asociación, que ve financiada su actividad editorial; la inserción del anuncio institucional no parece responder a una necesidad autónoma de comunicación municipal valorada objetivamente; y la estructura triangular con la agencia puede ser un artificio formal para eludir el régimen subvencional. En consecuencia, la calificación jurídica más adecuada de la operación descrita, atendida su causa real, es la de subvención conforme al art. 2.1 LGS.
No obstante, se quiere advertir que la práctica descrita presenta irregularidades que deben ser objeto de subsanación.
Así, si la naturaleza real es subvencional, la tramitación debe ajustarse a la LGS y al RD 887/2006, de 21 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley General de Subvenciones, así como a las bases reguladoras y ordenanza municipal de subvenciones. La omisión de este régimen vulnera los principios de publicidad, transparencia, concurrencia, objetividad, igualdad y no discriminación recogidos en el art. 8.3 LGS.
Del mismo modo, la autorización directa del gasto a favor de la agencia sin convocatoria pública ni procedimiento de concesión puede constituir una subvención directa al margen del procedimiento de concurrencia competitiva. La concesión directa solo será posible en los supuestos previstos en el art. 22.2 LGS, subvención nominativa prevista en el presupuesto municipal, subvención impuesta por norma con rango legal, o subvención excepcional fundada en razones de interés público, social, económico o humanitario, u otras debidamente justificadas, que dificulten su convocatoria pública.
Por último, si el ayuntamiento considera, pese a lo anterior, que la figura correcta es el contrato de servicios publicitarios, deberá tramitarse conforme a la LCSP 2017, con sujeción a los umbrales y procedimientos de adjudicación aplicables, incluyendo la selección objetiva de la agencia y la acreditación de que el precio del espacio publicitario es de mercado.
Hay que hacer también una advertencia específica sobre la contratación reiterada durante varios ejercicios. El hecho de que la práctica se venga repitiendo durante varios ejercicios consecutivos exige especial cautela desde la perspectiva de la LCSP 2017. Aunque cada inserción anual pueda tener una cuantía reducida susceptible de tramitarse como contrato menor, debe evitarse que la figura del contrato menor se utilice para atender una necesidad periódica, previsible y recurrente, lo que podría suponer un fraccionamiento indebido del contrato, prohibido por el art. 99.2 LCSP 2017, con el fin de eludir los umbrales que determinan el procedimiento de adjudicación aplicable y los requisitos de publicidad.
Si el ayuntamiento tiene una necesidad continuada de publicidad institucional en publicaciones locales, deberá valorar la planificación contractual mediante el procedimiento que corresponda según la cuantía, la justificación objetiva del soporte elegido y la acreditación de que el precio pagado se corresponde con el valor real de mercado del espacio publicitario contratado.
1ª. La calificación jurídica de la operación descrita debe determinarse atendiendo a la causa real del gasto y no a su denominación o instrumentación formal.
2ª. El convenio de colaboración no es la figura adecuada. Conforme al art. 47.1 LRJSP, los convenios no podrán tener por objeto prestaciones propias de los contratos. Cuando la única aportación del ayuntamiento es económica y la actividad la realiza unilateralmente la asociación, la naturaleza real de la relación es subvencional, siendo el uso del convenio para vehicular dicha aportación un mecanismo contrario a la LGS.
3ª. El contrato de patrocinio publicitario solo sería admisible si se acredita un retorno publicitario concreto, específico y de valor equivalente a la aportación municipal. En el supuesto descrito, dado que la iniciativa parte de la solicitud de colaboración económica de la asociación para sufragar sus propios gastos de publicación, dicha equivalencia no resulta acreditada, por lo que esta figura no resulta aplicable.
4ª. El contrato de servicios publicitarios, sería la figura correcta únicamente si el ayuntamiento acredita que la decisión de insertar publicidad en ese soporte concreto responde a una necesidad autónoma y objetivamente valorada de comunicación institucional, que el precio pagado es de mercado, y que la intervención de la agencia no es meramente instrumental para vehicular una ayuda a la asociación. En tal caso, la tramitación deberá ajustarse íntegramente a la LCSP 2017 y a los requisitos sustantivos de la normativa estatal, autonómica o local aplicable en materia de publicidad institucional.
5ª. La calificación jurídica más adecuada, atendida su causa real, es la de subvención conforme, dado que existe una disposición dineraria pública cuyo beneficiario real es la asociación, destinada a financiar su actividad de edición y distribución de publicación periódica, sin contraprestación directa y equivalente acreditada en los términos exigidos por el art. 2.1.a) LGS. La interposición de la agencia publicitaria como destinataria formal del pago no altera esta conclusión si su intervención es meramente instrumental.
6ª. El ayuntamiento deberá regularizar su práctica presupuestaria canalizando las aportaciones a la asociación mediante el procedimiento de concesión de subvenciones previsto en la LGS y el RD 887/2006, aprobación de bases reguladoras, convocatoria pública en régimen de concurrencia competitiva, salvo que concurran los supuestos del art. 22.2 LGS para la concesión directa, y sometimiento a las obligaciones de justificación, control financiero y reintegro previstas en dicha normativa.
7ª. Dado que la práctica se viene repitiendo durante varios ejercicios consecutivos, deberá verificarse que no se ha incurrido en fraccionamiento indebido del contrato en los términos prohibidos por el art. 99.2 LCSP 2017, cualquiera que sea la calificación jurídica que en definitiva se adopte.
