Incorporación de informe jurídico en contratos menores concertados en municipios de gran población: ¿obligatorio o facultativo?

Primera.- Carácter del dictamen.

La petición de dictamen tiene carácter facultativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 9 de la Ley 10/1994, de Creación de esta Institución.

Segunda.- Planteamiento de las cuestiones suscitadas a esta Institución.

Con arreglo al escrito de la autoridad, las cuestiones suscitadas a esta Institución son las siguientes:

“1. Sobre el carácter preceptivo o no de los informes de la Secretaría en cumplimiento del RD 128/2018 en relación con la aplicación al municipio de Castellón de la Plana en régimen municipal especial de gran población previsto en el Titulo X de la Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local.

2. Sobre la exigencia o no de incorporación, con carácter preceptivo, del informe del Servicio Jurídico en los expedientes de contratación menor tramitados por este Ayuntamiento.”

Se ha aportado al expediente el Informe conjunto de la Asesoría Jurídica Municipal y la Secretaría General del ayuntamiento de 20 de mayo de 2025, en el que se analizan tales cuestiones.

En relación con la primera de las preguntas formuladas, el parecer de los citados órganos directivos, recogido en el expresado informe de 20 de mayo de 2025, es el siguiente:

“a) Que las funciones atribuidas, respectivamente, a la Secretaría del Pleno, a la Asesoría Jurídica Municipal y al TOAJGL son las establecidas en el Título X y las que, en su caso, cada Corporación decidiera atribuirles de manera adicional en el marco de su potestad organizatoria, a través de los instrumentos normativos u organizativos.

b) Que no cabe hablar en los municipios de gran población de una función de asesoramiento legal preceptivo, más allá de la que el art. 123.5 atribuye en este sentido a la Secretaría del Pleno y limitada, en todo caso, al ámbito administrativo de la actividad plenaria.

c) Que, en consecuencia, los supuestos de emisión de carácter preceptivo señalados en el art. 3.3.d) del RD 128/2018 no resultan aplicables a los municipios de gran población”.

Por cuanto afecta a la segunda de las preguntas planteadas, la opinión de tales órganos es que “(…) en los expedientes de contratación menor no cabe predicar el carácter preceptivo de los informes de la Secretaría (o, en los municipios de Gran Población, de la Asesoría Jurídica) …”.

Tales cuestiones se analizan en las consideraciones siguientes.

Tercera.- Sobre el carácter preceptivo o no de los informes de la Secretaría en cumplimiento del Real Decreto 128/2018 en relación con la aplicación al municipio de Castellón de la Plana, sujeto al régimen municipal especial de gran población previsto en el Titulo X de la Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local.

La primera de las cuestiones que se plantean a este Órgano consultivo se refiere al carácter preceptivo o no de los informes de la Secretaría a que se refiere del artículo 3.3 del Real Decreto 128/2018, de 16 de marzo, por el que se regula las funciones reservadas a funcionarios de administración local con habilitación de carácter nacional (FHN), respecto al municipio de Castellón de la Plana, sujeto al régimen municipal especial de gran población.

A fin de poder dar respuesta a esta cuestión debe tenerse en cuenta que la parte expositiva del citado Real Decreto 128/2018 señala que “El título I se ocupa de la delimitación de las funciones necesarias y puestos reservados a la escala de funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional. En este título efectúa la descripción y señalamiento de las funciones necesarias y puestos reservados en todas las Corporaciones Locales estableciendo, respecto de las primeras, las funciones de secretaría; control y fiscalización interna de la gestión económico-financiera y presupuestaria, así como la función de contabilidad y las de tesorería y recaudación…”.

En esta línea, el artículo 1 de Real Decreto señala que “Este real decreto tiene por objeto el desarrollo del régimen jurídico de la escala de funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional, de conformidad con lo previsto en el artículo 92 bis de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local, …, y en particular:

a) La delimitación de las funciones reservadas a la misma

b) La estructura y acceso a la escala de funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional.

c) La creación, clasificación y supresión de puestos reservados a funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional, así como las especialidades de sus situaciones administrativas y régimen disciplinario (…)”.

Por otro lado, el artículo 2.1 de la expresada norma reglamentaria señala que “Son funciones públicas necesarias en todas las Corporaciones Locales, cuya responsabilidad administrativa está reservada a funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional, las siguientes:

a) Secretaría, comprensiva de la fe pública y el asesoramiento legal preceptivo.

b) Intervención-Tesorería, comprensiva del control y la fiscalización interna de la gestión económico-financiera y presupuestaria, y la contabilidad, tesorería y recaudación.

c) Secretaría-Intervención, a la que corresponden las funciones de la fe pública y el asesoramiento legal preceptivo y las funciones de control y fiscalización interna de la gestión económica-financiera y presupuestaria, y la contabilidad, tesorería y recaudación”.

Por último, el artículo 3 del mismo Real Decreto, referido a la “Función Pública de Secretaría”, señala, en su apartado 1, que “La función pública de secretaría integra la fe pública y el asesoramiento legal preceptivo”. El apartado 2 delimita lo que comprende la “función de fe pública”, y el apartado 3 señala que la función de asesoramiento legal preceptivo comprende:

“a) La emisión de informes previos en aquellos supuestos en que así lo ordene el Presidente de la Corporación o cuando lo solicite un tercio de miembros de la misma, con antelación suficiente a la celebración de la sesión en que hubiere de tratarse el asunto correspondiente. Tales informes deberán señalar la legislación en cada caso aplicable y la adecuación a la misma de los acuerdos en proyecto.

b) La emisión de informes previos siempre que un precepto legal o reglamentario así lo establezca.

c) La emisión de informe previo siempre que se trate de asuntos para cuya aprobación se exija la mayoría absoluta del número legal de miembros de la Corporación o cualquier otra mayoría cualificada.

d) En todo caso se emitirá informe previo en los siguientes supuestos:

1.º Aprobación o modificación de Ordenanzas, Reglamentos y Estatutos rectores de Organismos Autónomos, Sociedades Mercantiles, Fundaciones, Mancomunidades, Consorcios u otros Organismos Públicos adscritos a la Entidad Local.

2.º Adopción de acuerdos para el ejercicio de acciones necesarias para la defensa de los bienes y derechos de las Entidades Locales, así como la resolución del expediente de investigación de la situación de los bienes y derechos que se presuman de su propiedad, siempre que ésta no conste, a fin de determinar la titularidad de los mismos.

3.º Procedimientos de revisión de oficio de actos de la Entidad Local, a excepción de los actos de naturaleza tributaria.

4.º Resolución de recursos administrativos cuando por la naturaleza de los asuntos así se requiera, salvo cuando se interpongan en el seno de expedientes instruidos por infracción de ordenanzas Locales o de la normativa reguladora de tráfico y seguridad vial, o se trate de recursos contra actos de naturaleza tributaria.

5.º Cuando se formularen contra actos de la Entidad Local alguno de los requerimientos o impugnaciones previstos en los artículos 65 a 67 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local.

6.º Aprobación y modificación de relaciones de puestos de trabajo y catálogos de personal.

7.º Aprobación, modificación o derogación de convenios e instrumentos de planeamiento y gestión urbanística”.

A la vista de la regulación anterior, no cabe duda de que dicho artículo 3.3 del Real Decreto 218/2018, por el que se regula las funciones reservadas a funcionarios de administración local con habilitación de carácter nacional (FHN), resulta de aplicación a los municipios de régimen común, en cuya organización existe la Secretaría municipal reservada a los citados funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional. Ahora bien, la cuestión que se suscita por la autoridad consultante es si dicho precepto, es decir, el artículo 3.3 del Real Decreto 218/2018, resulta de aplicación a su municipio, Castellón de la Plana, declarado municipio de gran población.

Planteada de este modo la cuestión, en el análisis sobre la aplicación o no del artículo 3.3 del Real Decreto 128/2018, y en qué medida, a los municipios de gran población, el punto de partida lo constituye la regulación que, en relación con tales municipios, prevé la Ley 7/1985, reguladora de las Bases de Régimen Local (LRBRL), lo que exige entrar en el examen del régimen jurídico aplicable, en materia de asesoramiento jurídico, a los municipios de gran población, para después examinar la aplicación o no del citado artículo 3.3 del Real Decreto 218/2018 a los expresados municipios. Estas cuestiones se analizan en los apartados siguientes:

1. Régimen jurídico en materia de asesoramiento jurídico en los municipios de gran población.

El artículo 92 bis de la LRBRL dispone, en su apartado 1, que “Son funciones públicas necesarias en todas las Corporaciones locales, cuya responsabilidad administrativa está reservada a funcionarios de administración local con habilitación de carácter nacional:

a) La de Secretaría, comprensiva de la fe pública y el asesoramiento legal preceptivo.

b) El control y la fiscalización interna de la gestión económico-financiera y presupuestaria, y la contabilidad, tesorería y recaudación”.

Este es, por tanto, el precepto legal que ampara, como se ha visto, la adopción del Real Decreto 128/2018, de 16 de marzo, por el que se regula las funciones reservadas a funcionarios de administración local con habilitación de carácter nacional (FHN).

Ahora bien, tras lo anterior, el referido precepto legal aclara y matiza que “No obstante, en los municipios de gran población se tendrá en cuenta lo dispuesto en el Título X de la presente Ley y en los municipios de Madrid y de

Barcelona la regulación contenida en las Leyes 22/2006, de 4 de julio, de Capitalidad y de Régimen Especial de Madrid y 1/2006, de 13 de marzo, por la que se regula el Régimen Especial del municipio de Barcelona respectivamente”.

De este modo, el citado artículo 92 bis configura la Secretaría como función pública necesaria que integra fe pública y asesoramiento legal, pero acto seguido introduce una cláusula de especialidad en relación con los municipios de gran población, al señalar que “se tendrá en cuenta” lo dispuesto en el Título X. Esta remisión, interpretada conforme a su contexto y finalidad, no se agota en una recomendación técnica, sino que expresa la voluntad del legislador de que el ejercicio de esas funciones de asesoramiento y fe pública se acomode al modelo orgánico y funcional específico de los grandes municipios, que no es un mero “régimen organizativo” superficial, sino un régimen que altera la manera en que el ordenamiento distribuye y delimita las funciones nucleares tradicionalmente concentradas en la Secretaría de los municipios de régimen común.

Procede recordar que la Ley 57/2003, de 16 de diciembre, de medidas para la modernización del gobierno local, modificó el régimen local regulando de forma específica el régimen de funcionamiento de los denominados municipios de gran población, en el reseñado Título X de la LRBRL. Este Título X regula los órganos directivos en los municipios de gran población, en el artículo 130.1 b) y, entre ellos incluye, entre otros, al secretario general del Pleno, al titular del Órgano de Apoyo a la Junta de Gobierno Local y al concejal-secretario de la misma y, por último, incluye al titular de la Asesoría Jurídica. Si bien en relación con el secretario general del Pleno y el Titular del Órgano de Apoyo, los puestos están reservados a funcionarios de administración local con habilitación de carácter nacional, el de titular de la Asesoría Jurídica no está reservado a la subescala de secretaría, aunque sí está abierto a su desempeño por funcionarios de habilitación nacional.

Po otro lado, el mencionado Título X de la LRBRL regula las funciones que se atribuyen a cada uno de estos órganos, en los términos siguientes:

El artículo 122.5 de la LRBRL, atribuye, en su punto 5, al secretario general del Pleno, las funciones siguientes:

“e) El asesoramiento legal al Pleno y a las comisiones, que será preceptivo en los siguientes supuestos:

1º Cuando así lo ordene el Presidente o cuando lo solicite un tercio de sus miembros con antelación suficiente a la celebración de la sesión en que el asunto hubiere de tratarse.

2º Siempre que se trate de asuntos sobre materias para las que se exija una mayoría especial.

3º Cuando una ley así lo exija en las materias de la competencia plenaria.

4º Cuando, en el ejercicio de la función de control y fiscalización de los órganos de gobierno, lo solicite el Presidente o la cuarta parte, al menos, de los Concejales.

Dichas funciones quedan reservadas a funcionarios de Administración local con habilitación de carácter nacional. Su nombramiento corresponderá al Presidente en los términos previstos en la disposición adicional octava, teniendo la misma equiparación que los órganos directivos previstos en el artículo 130 de esta ley, sin perjuicio de lo que determinen a este respecto las normas orgánicas que regulen el Pleno”.

Por su parte, el artículo 126.4 de la LRBRL atribuye al Órgano de Apoyo al secretario de la Junta del Gobierno Local, las siguientes funciones:

“a) La asistencia al concejal-secretario de la Junta de Gobierno Local.

b) La remisión de las convocatorias a los miembros de la Junta de Gobierno Local.

c) El archivo y custodia de las convocatorias, órdenes del día y actas de las reuniones.

d) Velar por la correcta y fiel comunicación de sus acuerdos”.

Respecto a las funciones atribuidas a la Asesoría Jurídica, el artículo 129 de la LRBRL establece que “1. Sin perjuicio de las funciones reservadas al secretario del Pleno por el párrafo e) del apartado 5 del artículo 122 de esta ley, existirá un órgano administrativo responsable de la asistencia jurídica al Alcalde, a la Junta de Gobierno Local y a los órganos directivos, comprensiva del asesoramiento jurídico y de la representación y defensa en juicio del ayuntamiento, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado segundo del artículo 447 de la Ley 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial…”.

Por último, la Disposición Adicional Octava de la LRBRL, respecto a los municipios de gran población incluidos en el ámbito de aplicación del título X, establece las siguientes normas:

“a) Las funciones reservadas en dicho título a los funcionarios de Administración local con habilitación de carácter nacional serán desempeñadas por funcionarios de las subescalas que correspondan, de acuerdo con lo dispuesto en su normativa reglamentaria.

b) La provisión de los puestos reservados a estos funcionarios se efectuará por los sistemas previstos en el artículo 99 de esta ley y en las disposiciones reglamentarias de desarrollo y requerirá en todo caso una previa convocatoria pública.

c) Las funciones que la legislación electoral general asigna a los secretarios de los ayuntamientos, así como la llevanza y custodia del registro de intereses de miembros de la Corporación, serán ejercidas por el secretario del Pleno.

d) Las funciones de fe pública de los actos y acuerdos de los órganos unipersonales y las demás funciones de fe pública, salvo aquellas que estén atribuidas al secretario general del Pleno, al concejal secretario de la Junta de Gobierno Local y al secretario del consejo de administración de las entidades públicas empresariales, serán ejercidas por el titular del órgano de apoyo al secretario de la Junta de Gobierno Local, sin perjuicio de que pueda delegar su ejercicio en otros funcionarios del ayuntamiento.

e) Las funciones que la legislación sobre contratos de las Administraciones públicas asigna a los secretarios de los ayuntamientos, corresponderán al titular de asesoría jurídica, salvo las de formalización de los contratos en documento administrativo.

f) El secretario general del Pleno y el titular del órgano de apoyo al secretario de la Junta de Gobierno Local, dentro de sus respectivos ámbitos de actuación, deberán remitir a la Administración del Estado y a la de la comunidad autónoma copia o, en su caso, extracto, de los actos y acuerdos de los órganos decisorios del ayuntamiento.”

Por su parte la Disposición Adicional undécima de la LRBRL señala que

“Las disposiciones contenidas en el título X para los municipios de gran población prevalecerán respecto de las demás normas de igual o inferior rango en lo que se opongan, contradigan o resulten incompatibles”.

Se prevé, por consiguiente, un régimen jurídico propio y específico para los municipios de gran población en el referido Título X de la LRBRL, junto con las precitadas disposiciones adicionales, y demás normas sectoriales referidas específicamente a estos municipios.

2. Aplicación o no del asesoramiento jurídico preceptivo establecido en el artículo 3.3 del Real Decreto 128/2018, de 17 de marzo, a los municipios de gran población.

Expuesta la normativa referida a los municipios de gran población, y, atendiendo a una interpretación literal y conforme al principio de jerarquía normativa, resulta determinante que el artículo 92 bis, apartado 1, de la LRBRL, tras reconocer con carácter general la función de Secretaría como función pública necesaria (primer párrafo), introduzca, expresamente, una cláusula de especialidad al disponer que, en los municipios de gran población, se tendrá en cuenta lo dispuesto en el Título X de la propia LRBRL (segundo párrafo). Esta remisión expresa no puede interpretarse como una mera referencia organizativa, sino como una auténtica habilitación normativa que subordina el ejercicio de dicha función al régimen legal especial diseñado por la LRBRL para los municipios de gran población.

El tenor literal del precepto permite interpretar que el legislador no ha querido una aplicación uniforme del régimen de Secretaría en todos los municipios, sino que ha previsto un tratamiento diferenciado cuando concurren las circunstancias que justifican la aplicación del Título X. Esta primacía del régimen especial de los municipios de gran población se refuerza en la Disposición adicional undécima de la LRBRL, que, como se ha expuesto, proclama que las disposiciones contenidas en el Título X prevalecerán respecto de cualesquiera otras normas de igual o inferior rango en lo que se opongan, contradigan o resulten incompatibles.

Por otro lado, en una interpretación sistemática del conjunto de la normativa local, el Título X de la LRBRL configura, como se ha dicho, un modelo orgánico y funcional propio para los municipios de gran población, caracterizado por la redistribución de las funciones tradicionalmente concentradas en la Secretaría en distintos órganos directivos: la Secretaría General del Pleno, el órgano de apoyo a la Junta de Gobierno Local y la Asesoría Jurídica Municipal. Esta redistribución no es neutra desde el punto de vista jurídico. El legislador no se limita a crear nuevos órganos, sino que delimita con precisión las funciones de cada uno de ellos en el Titulo X, atribuyendo expresamente a la Secretaría General del Pleno el asesoramiento legal al Pleno y a las comisiones, y determinando de manera tasada los supuestos en los que dicho asesoramiento tiene carácter preceptivo. De esta forma, el artículo 122.5.e) de la LRBRL circunscribe la preceptividad a supuestos expresamente enumerados y, además, limita su exigencia a los casos en que una ley así lo imponga en materias de competencia plenaria, excluyendo la posibilidad de que la preceptividad derive de normas reglamentarias. Además, la precitada Disposición adicional octava de la LRBRL actúa como norma de cierre del sistema, al atribuir de forma expresa determinadas funciones a los órganos creados por el Título X sin establecer cláusulas residuales que permitan extender, automáticamente, a los municipios de gran población, el resto de funciones propias de la Secretaría en los municipios de régimen común.

Por otro lado, no debe perderse de vista que el principio de especialidad constituye un criterio interpretativo esencial en este ámbito. El Título X de la LRBRL es una norma especial dictada por el legislador para un tipo específico de municipios, mientras que el Real Decreto 128/2018 es una norma reglamentaria general destinada a regular el régimen jurídico de los funcionarios con habilitación de carácter nacional en el conjunto del territorio. Por ello, la norma especial debería prevalecer sobre la general en aquello que regula de forma específica. Admitir que el catálogo de supuestos de asesoramiento preceptivo del artículo 3.3 del Real Decreto 128/2018 se proyecta automáticamente sobre los municipios de gran población supondría desplazar esta regla básica y dar entrada a que una norma reglamentaria general reconfigure el alcance de una función que el legislador ha delimitado de manera distinta en una norma legal especial. Téngase en cuenta, además, como se recoge en el informe jurídico aportado por la autoridad consultante que, en relación con el Órgano de Apoyo a la Junta de Gobierno “no se le atribuyen funciones que se puedan incardinar dentro del asesoramiento legal preceptivo en los términos que se han expuesto en el apartado anterior según el RD 128/2018”, y que, como se ha dicho, si bien en relación con el Secretario General del Pleno y el Titular del Órgano de Apoyo, los puestos están reservados a funcionarios de administración local con habilitación de carácter nacional, el de titular de la Asesoría Jurídica no está reservado a la subescala de secretaría.

Esta interpretación resulta, además, respaldada, de forma esencial, por la propia Disposición adicional cuarta del Real Decreto 128/2018, intitulada “Municipios de Gran Población”, que dispone que “En los municipios de gran población, las funciones de fe pública, y asesoramiento legal preceptivo, así como las de control y fiscalización interna de la gestión económico-financiera y presupuestaria, y las de contabilidad, tesorería y recaudación se ejercerán en los términos establecidos en el título X de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local así como en la disposición adicional octava de la misma”.

La anterior Disposición reconoce expresamente que, en los municipios de gran población, las funciones de fe pública y asesoramiento legal preceptivo se ejercerán en los términos establecidos en el Título X de la LRBRL y en su Disposición adicional octava. Por ello, y a juicio de este Consell, el propio Real Decreto 128/2018 se autolimita y se subordina al régimen legal especial, excluyendo cualquier interpretación expansiva de su ámbito de aplicación en este punto. La previsión contenida en el referida Disposición adicional cuarta del Real Decreto 128/2018 resultaría innecesaria y carente de sentido, si su finalidad no fuera la de salvar el régimen jurídico específico en materia de asesoramiento jurídico previsto para los municipios de gran población. Además, desde la perspectiva de la seguridad jurídica, la determinación de cuándo existe un previo asesoramiento preceptivo debe estar claramente establecida en las normas, especialmente, cuando se trate de un régimen especial como el de gran población.

Por consiguiente, el artículo 3.3 del Real Decreto 218/2018 es desarrollo del artículo 92 bis, apartado 1, primer párrafo, de la LRBRL, y la Disposición Adicional Cuarta de dicho Real Decreto es la traslación de lo establecido en el citado artículo 92.bis, apartado 1, segundo párrafo, para los municipios de gran población.

3. Referencia al Informe de la secretaria de Estado de Función Pública.

En el Informe conjunto de la Asesoría Jurídica Municipal y la Secretaría General del ayuntamiento, de 20 de mayo de 2025, se señala que “Tras la aprobación del RD 128/2018, y a la vista de una consulta de un Colegio Profesional sobre el ejercicio de la función de asesoramiento legal preceptivo en municipios de gran población, la Secretaría de Estado de Función Pública concluyó:

“De acuerdo con la normativa citada, en los municipios de gran población la atribución de la función de asesoramiento legal preceptivo a que se refiere el apartado 3 del artículo 3 del Real Decreto 128/2018, entre los distintos órganos directivos, como son el secretario general del Pleno, el titular del órgano de apoyo a la Junta del Gobierno Local y al secretario de la misma, y el titular de la asesoría jurídica se deberá efectuar de acuerdo con lo dispuesto en el título X y en la Disposición Adicional Octava de la ley 7/1985, anteriormente citados. Por consiguiente, el asesoramiento legal al Pleno y a las comisiones, es competencia del secretario general del Pleno en los casos en que es preceptivo de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 122.5 e) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases del régimen local.

En el resto de supuestos de asesoramiento legal, no expresamente reservados al secretario general del pleno en la normativa citada, será la Corporación Local la que determine a qué órgano directivo le corresponde el citado asesoramiento, respetando en todo caso, lo dispuesto en el título X de la Ley 7/1985, y en la disposición adicional octava de la misma”.

En el mismo Informe del Ajuntament de Castelló de la Plana se argumenta que “Partiendo de la base de que la respuesta a una consulta no tiene rango normativo, los funcionarios que suscriben discrepan radicalmente del criterio interpretativo antes citado. Y ello porque la solución ofrecida no encuentra amparo en la regulación del Título X de la Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local. Nada impide que un Ayuntamiento, pueda establecer, en base a su autonomía organizativa una atribución de funciones adicional o complementaria a las propias de los puestos u órganos necesarios señalado por la Ley. Pero en ningún caso, dicha atribución de funciones de la emisión de informes podría considerarse ni preceptiva en relación con los concretos expedientes, ni obligatoria para el Ayuntamiento a partir del régimen establecido en el RD 128/2018”.

En relación con el precitado Informe de la Secretaría de Estado de Función Pública en el que se concluye, en definitiva, que, a salvo las funciones del Secretario General del Pleno, las restantes funciones del artículo 3.3 del Real Decreto 218/2018, se reparten, según determine la Corporación Local, entre los órganos directivos, “respetando en todo caso, lo dispuesto en el título X de la Ley 7/1985, y en la disposición adicional octava de la misma”, no se estima determinante ni decisivo, al no constar en dicho informe los argumentos jurídicos o los criterios de interpretación empleados a fin de llegar a la reseñada conclusión, y sin que conste, más allá de una cita a la normativa legal, un examen de lo que supone la regulación específica del Título X de la LBRL para los municipios de gran población, así como una valoración del alcance de la propia Disposición Adicional Cuarta del Real Decreto 128/2018 que, como se ha expuesto, reconoce expresamente que, en los municipios de gran población, las funciones de fe pública y asesoramiento legal preceptivo se ejercerán en los términos establecidos en el Título X de la LRBRL y en su Disposición adicional octava. Además, en el informe se salva, en todo caso, “lo dispuesto en el título X de la Ley 7/1985, y en la disposición adicional octava de la misma”.

4. Conclusión.

En definitiva, atendiendo a los criterios de interpretación expuestos anteriormente en el punto 2 de esta Consideración, este Órgano consultivo estima, sin perjuicio del parecer expuesto por la Secretaría de Estado de Función Pública, y, en su caso, del criterio que, en última instancia, puedan adoptar los órganos judiciales, que, el régimen de asesoramiento jurídico del artículo 3.3 del Real Decreto 128/2018 no debería extenderse directamente a los municipios de gran población. Los supuestos de asesoramiento preceptivo quedan limitados a los expresamente previstos en el Título X de la LRBRL, en particular, a los establecidos en el artículo 122.5.e) para la Secretaría General del Pleno, sin que debiera extenderse, por vía interpretativa, el catálogo de supuestos preceptivos del artículo 3.3 del Real Decreto 128/2018 a este régimen especial, sin una previsión expresa respecto de este tipo de municipio en las normas sectoriales correspondientes.

Cualquier exigencia adicional de asesoramiento jurídico preceptivo debería encontrar fundamento en la potestad de autoorganización de la corporación local, como opción organizativa o técnica, pero no debería ser el resultado de una interpretación extensiva de lo establecido en el artículo 3.3 del Real Decreto 128/2018.

Cuarta.- Sobre la exigencia o no de incorporación, con carácter preceptivo, del informe del Servicio Jurídico en los expedientes de contratación menor tramitados por este ayuntamiento.

La segunda pregunta planteada a este Órgano consultivo tiene su origen en lo señalado en la Disposición Adicional Tercera, apartado 8, de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público (LCSP), que señala que “Los informes que la Ley asigna a los servicios jurídicos se evacuarán por el Secretario. Será también preceptivo el informe jurídico del Secretario en la aprobación de expedientes de contratación, modificación de contratos, revisión de precios, prórrogas, mantenimiento del equilibrio económico, interpretación y resolución de los contratos…”. Y ello en la medida que se cuestiona la exigencia o no de incorporar, con carácter preceptivo, el informe del Servicio Jurídico en los expedientes de contratación menor.

Esta cuestión ha adquirido una especial importancia a raíz de determinadas interpretaciones doctrinales y consultivas de la referida Disposición Adicional Tercera, apartado 8, de la LCSP, que ha dado lugar a la coexistencia de dos tesis diferenciadas, como así se recoge en el Informe conjunto de la Asesoría Jurídica Municipal y la Secretaría General del Ayuntamiento de Castellón de la Plana de 20 de mayo de 2025.

La primera tesis es la seguida en el Informe 21/2021, de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado (JCCPE), así como en el Informe 7/2019 de 3 de octubre de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalitat de Cataluña (JCCAGC).

En el citado Informe 21/2021 la JCCPE concluyó que el informe del servicio jurídico tiene carácter preceptivo también en los contratos menores. Se argumenta en dicho informe que “(…) La razón por la cual este informe es considerado necesario en el caso de las Entidades Locales obedece sin duda a la especial configuración y características de su contratación, tanto desde el punto de vista organizativo como en otros aspectos. Es claro que el legislador quiso que en los expedientes de contratación de las entidades locales existiese un informe del Secretario que explicase jurídicamente la corrección del expediente (Informe de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado 64/18, de 10 de octubre, en el que ya se trató sobre el contenido de este informe)”. Añade que “Todo ello debe llevarnos a entender que la LCSP pretende que la contratación de las Entidades Locales tenga algunas peculiaridades en su tramitación y que una de ellas es que en todos los contratos ha de constar el informe del Secretario. Esta circunstancia se aprecia también en el caso de los contratos menores que realicen las Entidades Locales. La cautela que la norma establece para garantizar la presencia de un informe jurídico previo a la aprobación del expediente no puede orillarse en el caso de los contratos menores de modo que, aunque el artículo 118 de la LCSP no mencione expresamente este informe, no cabe duda de que la voluntad de la ley es que cuando contrate una entidad local el Secretario se pronuncie también sobre la corrección del expediente”.

De igual modo, en el Informe 7/2019 de 3 de octubre, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalitat de Catalunya opta por el carácter preceptivo del informe de la Secretaría, argumentando que el “informe jurídic preceptiu de la Secretaria en l’aprovació d’expedients de contractació de les entitats locals es preveu a la disposició addicional tercera de la LCSP per a tots els expedients de contractació, sense exceptuar els expedients dels contractes menors, i amb independència del nombre d’habitants del municipi, si bé en els de gran població l’ha d’emetre la persona titular de l’assessoria jurídica”.

Sin embargo, frente a esta primera doctrina, se alza una segunda tesis, recogida en el Informe 3/2023, de 17 de marzo, de la Xunta Consultiva de Contratación Administrativa de la Xunta de Galicia (JCCAG) y en la Recomendación 1/2023 de la Junta Consultiva de Contratación Pública de Canarias, que niega el carácter preceptivo del informe jurídico en los contratos menores.

En el Informe 3/2023 la JCCAG se señala que “El artículo 118 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector público, regula un procedimiento de contratación especial de carácter simplificado, para la tramitación de los contratos menores, que vienen configurados por razón de su escasa cuantía. En el expediente que se tramite en cada caso debe incorporarse la documentación exigida en dicho precepto y cumpliendo con los demás requerimientos legales, sin que sea necesaria la inclusión de pliego de cláusulas administrativas particulares ni resulte preceptivo en todo caso a emisión de informe jurídico.” Añade que “según la regulación contenida en el expresado artículo 118, el expediente de contratación menor tiene las mismas formalidades y requisitos en todas las administraciones públicas, sin que pueda entenderse que la Disposición adicional tercera de la LCSP, establezca requisitos o exigencias adicionales para las entidades locales. Dicha disposición tiene carácter específico para las entidades locales, mas es de carácter general en lo que alcanza a la regulación procedimental, tanto en su régimen general como en el régimen especial de los contratos menores”.

Por su parte, la Junta Consultiva de Contratación Pública de Canarias en la Recomendación 1/2023 señala que “El artículo 118 de la LCSP procede a determinar un régimen específico de una modalidad concreta de contratación que son los contratos menores, debiéndose incorporar únicamente la documentación exigida en dicho precepto en los expedientes de cualquier administración pública.

La disposición adicional tercera de la LCSP referida a normas específicas de contratación pública en las Entidades Locales en su punto 8 determina que el informe jurídico del Secretario es preceptivo en la aprobación de expedientes de contratación, sin una referencia expresa a los menores, dado que en la contratación menor no procede una aprobación del expediente sino una aprobación del gasto.

No obstante, en cualquier momento se podrá incorporar dicho informe en aquellos expedientes de contratación menor, que por su contenido o complejidad o cualquier otra cuestión sea preciso un análisis jurídico de su legalidad”.

Expuesto lo anterior, debe destacarse que la primera tesis, mantenida por la Junta de Contratación pública del Estado y por la de la Generalitat de Cataluña, parten, a juicio de este Consell, de una interpretación amplia de la Disposición adicional tercera, apartado 8, de la LCSP, que extiende la obligatoriedad del informe jurídico en la “aprobación” de los expedientes de contratación menor de las entidades locales. Este planteamiento se apoya fundamentalmente en una interpretación extensiva del precepto, según la cual la expresión “expedientes de contratación” comprende todas las modalidades contractuales reguladas por la Ley, incluidas aquellas que presentan un régimen especial como el contrato menor.

En relación con la segunda posición doctrinal, esta no desconoce la importancia del control de legalidad, pero sostiene que dicho control no puede articularse al margen de la voluntad del legislador ni mediante una interpretación que desborde los límites del texto legal. El núcleo de esta tesis reside en la consideración del contrato menor como un procedimiento especial, autónomo y regulado en el artículo 118 de la LCSP. Dicho precepto configura un régimen propio, caracterizado por la simplificación procedimental y por la enumeración cerrada de los trámites y documentos que deben integrar el expediente.

En este contexto, este Órgano consultivo coincide con la segunda de las tesis expuestas, atendiendo a la normativa vigente y a los criterios establecidos en el artículo 3 del Código Civil. Así, desde una interpretación literal, resulta determinante que la referida Disposición Adicional Tercera, apartado 8, de la LCSP vincule la exigencia del informe jurídico a la “aprobación de expedientes de contratación”. Y ello porque este trámite se regula en el artículo 117 de la LCSP, intitulado “Aprobación del expediente”, en el que se dispone que “Completado el expediente de contratación, se dictará resolución motivada por el órgano de contratación aprobando el mismo y disponiendo la apertura del procedimiento de adjudicación. Dicha resolución implicará también la aprobación del gasto, salvo en el supuesto excepcional de que el presupuesto no hubiera podido ser establecido previamente, o que las normas de desconcentración o el acto de delegación hubiesen establecido lo contrario, en cuyo caso deberá recabarse la aprobación del órgano competente. Esta resolución deberá ser objeto de publicación en el perfil de contratante”. Normativa trasladable solo a los procedimientos ordinarios de contratación pública, respecto de los que se prevé la tramitación de un procedimiento en los términos a que se refiere dicho artículo 117 de la LCSP.

Sin embargo, el precepto específico que regula la contratación menor, el artículo 118 de la LCSP, no contempla dicho trámite para esta modalidad de contrato, sino únicamente la aprobación del gasto, al disponer el apartado 3 del artículo 118 que “se requerirá la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura correspondiente, que deberá reunir los requisitos que las normas de desarrollo de esta Ley establezcan”.

El citado artículo 118 contiene, de este modo, un iter procedimental específico para el contrato menor, en el que no incluye entre sus exigencias la emisión de un informe jurídico. Por ello, en un ámbito regido por el principio de tipicidad procedimental, la ausencia de previsión expresa del “informe jurídico” en el artículo 118 de la LCSP, y, correlativamente, la ausencia de una mención expresa al “contrato menor” en la Disposición Adicional Tercera, con el empleo del inciso “aprobación del expediente”, no pueden suplirse mediante interpretaciones extensivas que introduzcan obligaciones no contempladas de forma expresa y clara por el legislador.

La interpretación sistemática refuerza, además, la no preceptividad del informe jurídico en el contrato menor. Así, la LCSP articula un sistema coherente en el que el contrato menor ocupa un espacio diferenciado, con reglas propias que responden a una lógica distinta a la de los procedimientos ordinarios. De esta forma, el contrato menor se configura como una figura excepcional dentro del sistema de contratación pública, permitida precisamente porque el legislador ha entendido que, por razón de la escasa cuantía y por la limitada duración del contrato, resulta proporcionado flexibilizar las exigencias procedimentales ordinarias. Y esta excepcionalidad no solo afecta a la concurrencia, sino también al conjunto del iter procedimental. Por ello, aplicar al contrato menor, en los que no existe propiamente la “aprobación del expediente”, exigencias propias de los procedimientos ordinarios, en los que sí existe “aprobación del expediente”, implicaría desconocer su carácter excepcional. En definitiva, en este tipo de contratación pública nos encontramos ante la inexistencia de un verdadero acto decisorio complejo que justifique un control jurídico previo preceptivo. El contrato menor se articula, como se ha dicho, a través de una secuencia mínima de actos administrativos de trámite y de un acto final de aprobación del gasto y adjudicación directa. No existe una fase de selección comparativa de ofertas ni un pliego de cláusulas administrativas que requiera una validación jurídica ex ante. En este contexto, la exigencia de un informe jurídico previo carece de un objeto material claro sobre el que proyectarse, lo que evidencia que el legislador no lo concibió como un elemento estructural del procedimiento en el precepto especifico referido a la contratación menor. Extender la aplicación de la Disposición adicional tercera de la LCSP al contrato menor implica someter un procedimiento especial a exigencias pensadas realmente para otro régimen jurídico (el de los procedimientos ordinarios en los que existe el trámite de “aprobación de un expediente”).

Desde esta óptica, en relación con la exigencia de un informe jurídico preceptivo, a juicio de este Consell, la exigencia de trámites obligatorios no debe derivarse de interpretaciones ext ensivas o finalistas que no encuentren un claro y suficiente anclaje normativo. Admitir que un informe jurídico pueda devenir preceptivo sin una clara previsión expresa supondría abrir la puerta a una indeterminación procedimental incompatible con la seguridad jurídica y con la exigencia de certeza que debe presidir la actuación administrativa, especialmente, en ámbitos como la contratación menor. No debe olvidarse que la razón de ser del contrato menor es la agilidad, la simplificación y la eficiencia administrativa, por ello, imponer, con carácter general, un informe jurídico previo supone añadir un trámite que ralentiza el procedimiento, especialmente, en los municipios de gran población.

Por otro lado, los antecedentes doctrinales y jurisprudenciales de la LCSP muestran que el legislador fue plenamente consciente de los riesgos asociados al contrato menor y, aun así, optó por reforzar su control únicamente en los términos expresamente previstos en el artículo 118 de la LCSP, rechazando la introducción de otros mecanismos adicionales. El contrato menor desplaza el mecanismo de control al informe motivado que impone dicho precepto, en el que debe justificarse la necesidad del contrato, la inexistencia de fraccionamiento indebido y la adecuación del gasto. En particular, el apartado 2 del artículo 118 de la LCSP dispone que “En los contratos menores la tramitación del expediente exigirá la emisión de un informe del órgano de contratación justificando de manera motivada la necesidad del contrato y que no se está alterando su objeto con el fin de evitar la aplicación de los umbrales descritos en el apartado anterior”.

Dicho informe, exigido de manera preceptiva por la propia ley, constituye un auténtico mecanismo de control jurídico-material. No se trata de una mera formalidad, sino de un acto de contenido sustantivo, en el que el órgano decisor debe razonar jurídicamente la concurrencia de los presupuestos habilitantes del contrato menor y asumir las consecuencias derivadas de una eventual utilización indebida de esta figura. Desde esta perspectiva, el legislador ha querido que el control de los principales riesgos asociados al contrato menor -singularmente, el fraccionamiento del objeto contractual y la utilización abusiva de esta modalidad- se articule a través de este informe del órgano de contratación, y no, atendiendo al contenido del expresado artículo 118, mediante la imposición de informes jurídicos preceptivos. El hecho de que la ley exija una motivación expresa y documentada refuerza la trazabilidad de la decisión administrativa y facilita el control a posteriori por los órganos de fiscalización interna y externa, sin necesidad de introducir controles previos adicionales no previstos en el referido precepto legal. En esta línea, y a título indicativo, en el Manual de fiscalización de la Sindicatura de Comptes Sección 4810: Guía de fiscalización de la contratación de los contratos menores, no se cita, como documentos a comprobar respecto de ninguna entidad pública el informe del servicio jurídico en los contratos menores (apartado 5.3).

La exigencia de un informe jurídico preceptivo adicional no solo carecería, a juicio de este Consell, de una clara cobertura legal expresa en la referida Disposición Adicional Tercera de la LCSP, sino que resultaría redundante desde el punto de vista funcional, pues perseguiría controlar unos riesgos que ya han sido específicamente identificados y abordados por el legislador en el propio artículo 118 de la LCSP. El control se desplaza desde la acumulación de trámites hacia la calidad de la motivación. El hecho de que el artículo 118 de la LCSP exija ya un informe motivado del órgano de contratación demuestra que el legislador ha previsto expresamente un instrumento idóneo para controlar los riesgos inherentes al contrato menor.

Por otro lado, la exigencia indiscriminada de informes jurídicos preceptivos en contratos menores, con independencia de su cuantía concreta, complejidad o naturaleza, introduce un formalismo rígido que no responde a una efectiva necesidad de control. La buena administración exige controles proporcionados, útiles y coherentes con la finalidad perseguida. Además, debe evitarse la exigencia de trámites administrativos ex novo por vía interpretativa. Exigir un informe jurídico obligatorio sin una clara cobertura legal expresa puede implicar un exceso en el ejercicio de la función interpretativa.

Por último, se estima jurídicamente significativo que, con en base a una interpretación extensiva de la Disposición Adicional Tercera, apartado 8, de la LCSP, el informe jurídico preceptivo se predique solo de las entidades locales, en las que se incluyen los municipios de gran población, mientras que no se exige de manera general al resto de poderes adjudicadores del sector público para sus contratos menores. Esta asimetría carece de justificación objetiva y razonable, en la medida en que la LCSP configura el contrato menor como una modalidad procedimental común a todas las Administraciones Públicas. La Disposición adicional tercera no debería interpretarse como una norma habilitante para imponer a las entidades locales cargas procedimentales adicionales no previstas en el régimen sustantivo del contrato menor, pues su finalidad es estrictamente organizativa y de adaptación competencial, no de intensificación de controles materiales, distintos al resto de las Administraciones, sin justificación aparente.

Los argumentos anteriormente expuestos, considerados de forma conjunta, determinan que este Órgano consultivo se alinee en la tesis mantenida por la Junta de Contratación de la Xunta de Galicia y por Junta Consultiva de Canarias, acerca del carácter no preceptivo del informe del servicio jurídico en los contratos menores, y que su exigencia solo puede justificarse, en su caso, desde la potestad organizativa; es decir, sin perjuicio de su emisión facultativa cuando la complejidad del expediente o las circunstancias concurrentes así lo aconsejen, y no desde una supuesta obligación legal.